El ordenamiento jurídico español, establece una respuesta jurídica a los supuestos en que habiendo las partes de un contrato alcanzado un acuerdo bajo la existencia de determinadas premisas, estas son modificadas por circunstancias ajenas a esas mismas partes, que por el contrario asumieron el cumplimiento de determinadas obligaciones las cuales siguen en principio vigentes.

En definitiva, se trata de determinar que mecanismos legales existen para justificar el incumplimiento de una obligación y que consecuencias produce. A tales cuestiones la jurisprudencia ha dado respuesta mediante dos instituciones, similares, pero totalmente distintas: la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la obligación y la cláusula “rebus sic stantibus”.

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1.- IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA PARA NO PAGAR UNA DEUDA.-

Como señala el Tribunal Supremo en STS 9/12/1.983 “si bien el Código Civil no contiene una regulación del supuesto de frustración del fin del contrato por devenir inexigible, salvando con ello la equidad de sus consecuencias, tal supuesto se halla previsto en códigos más modernos como el alemán y el italiano, en el sentido de que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a la contraprestación, debiendo restituirse las prestaciones ya efectuadas; solución adaptable a nuestro derecho, no sólo por las expuestas razones evidentes de equidad y las deducidas de los artículos 1256 y 1258 del Código civil art.1256 art.1258, sino también al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto”.

Es decir, nuestro derecho no contempla una regulación concreta sobre la materia pero eso no significa que pueda hallar una solución jurídica por la aplicación de diferentes institutos jurídicos. Se trata de determinar que efectos produce una situación que impide alcanzar al fin perseguido.

Señala la STAP Madrid de la sec. 10ª, de 25-4-2012 que “Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida «rebus sic stantibus «, la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: “(…)la Sala 1ª TS, ha dicho (SSTS de 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c art.1184 art.1272, recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur», no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida (…) La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras”.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 30/4/2002 resume la jurisprudencia sobre la materia:

1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991, 29 octubre 1996, 23 junio 1997) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994, entre otras). La imposibilidad sobrevenida es aplicable a todo tipo de obligaciones y no sólo a las de dar pese a la literalidad del precepto, tal y como ya declarado el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-10-2012.

2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los «casos y circunstancias»- ( Sentencias 10 marzo 1949, 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987, 21 noviembre 1958, 3 octubre 1959, 29 octubre 1970, 4 marzo, 11 mayo 1991 y 26 julio 2000).

3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906, 10 marzo 1949, 6 abril 1979, 5 mayo 1986, 11 noviembre 1987, 12 mayo 1992, 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero, 12 marzo y 6 octubre 1994)

4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906).

5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987).

6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965, 7 octubre 1978, 17 enero y 5 mayo 1986, 15 febrero 1994, 20 mayo 1997), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994, 17 marzo 1997, y 14 diciembre 1998), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994), o era previsible (SS. 7 octubre 1978, 15 febrero 1994, 4 noviembre 1999), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca.

7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906, 7 abril 1965, 6 abril 1979, 12 marzo 1994, 20 mayo 1997, entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento.

8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994).

Sin embargo, cuanto se trata de obligaciones pecuniarias, es decir, obligaciones de dar dinero, la cuestión toma otro cariz a la vista de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25/1/2018 donde se establece lo siguiente: “El Código Civil ciñe la eficacia extintiva de la imposibilidad a las obligaciones de hacer y a las de dar cosa específica, pues la entrega de cosas genéricas, entre las que se encuentra el dinero, nunca es absoluta, ya que siempre resultará, en abstracto, posible.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 13 de julio de 2017 recuerda que, conforme a la invariable doctrina jurisprudencial, «en nuestro ordenamiento, la imposibilidad sobrevenida liberatoria no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la cláusula rebus en los casos de dificultades de financiación.

Como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación”.

Y añade, «la imposibilidad sobrevenida no culpable que hace imposible el cumplimiento por caso fortuito y libera al deudor en caso de pérdida sobrevenida de la cosa específica que debía entregar ( art. 1182 CC ) o en caso de imposibilidad objetiva de cumplir la obligación de hacer ( art. 1184 CC ), no es aplicable al deudor de dinero».
Más explícita, si cabe, la Sentencia del Tribunal Supremo 19 de mayo de 2015, de las que destacamos los siguientes razonamientos, plenamente aplicables al caso enjuiciado: «La doctrina otorga a las deudas pecuniarias una fisonomía jurídica especial, que las distingue del resto de las obligaciones genéricas, a las que anuda una serie de características, entre las que destaca por su relevancia en el objeto del debate, la «perpetuatio obligationis » en el sistema de riesgos. Consecuencia de ello es que: (i) niegue la imposibilidad del cumplimiento, admitiendo todo lo más el incumplimiento temporal o retraso, así como que (ii) la falta de cumplimiento de la prestación dineraria conlleva la condena al pago del dinero.

No se les puede aplicar a ellas la imposibilidad sobrevenida de la prestación por tratarse de una obligación genérica al existir siempre el dinero como tal. Se trata de la obligación genérica por excelencia, pues el género nunca perece y, de ahí, que la imposibilidad sobrevenida no extinga aquella.

Conforme al aforismo «genus nunquam perire consetur», la insolvencia del deudor no le libera del cumplimiento de su obligación, consistente en la genérica del pago de una suma de dinero. Como señala la sentencia de 17 enero 2013, Rc. 1579/2010 , el artículo 1.182 CC contempla la hipótesis de entregar una cosa determinada y el artículo 1.184 la de una obligación de hacer, ambos referidos a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando la prestación de este resultase legal o físicamente imposible, lo que se compadece mal cuando lo pretendido es reclamar el pago de una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece.

Corolario de ello es que recoja que «cuando la jurisprudencia admite la aplicación analógica del artículo 1.184 CC a las obligaciones de dar a que se refiere su artículo 1182 (por ejemplo, SSTS de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de septiembre de 1997 y 30 de abril de 2002 ) no lo hace para ampliar el ámbito del artículo 1.182 a las deudas de dinero, sino para admitir la liberación del deudor de cosa determinada no sólo por la pérdida de esta sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla”.

No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva -insolvencia- ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación.

La exoneración del deudor por caso fortuito no es absoluta, tiene excepciones, conforme prevé el artículo 1.105 del Código Civil , y una de ellas, por aplicación del principio «genus nunquam perit», sería en supuestos de obligaciones de entregar cosa genérica.

En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero”

2.- REBUS SIC STANTIBUS.-

Se trata de una cláusula implícita en toda relación jurídica. Esta cláusula «trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato» ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2013 ). Tradicionalmente se ha aplicado esa regla de forma muy restrictiva, aunque ahora se tiende a una aplicación más normal, cuando hay un cambio de circunstancias extraordinario que altera el equilibrio del contrato, haciendo mucho más onerosa la posición de una de las partes ( sentencia de 30 de junio de 2014 ).

No cabe confundirla con la fuerza mayor ni el caso fortuito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 considera necesario diferenciar entre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, que sólo afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada o de hacer, pero no a las deudas pecuniarias, de aquellos supuestos en que la prestación resultase exorbitante o excesivamente onerosa, con encaje en la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus» , que opera con independencia de cuál sea el contenido de la prestación pactada.

La acción fundada en la cláusula rebus sic stantibus lo que pretende es la adaptación o modificación del contrato a la situación creada por la alteración de circunstancias, y sólo excepcionalmente la resolución, cuando esta sea la única manera de restablecer el equilibrio de las prestaciones. Pero no es aplicable cuando entra en juego una cláusula establecida al efecto en el contrato, ni puede ser tampoco aplicada cuando la situación nueva no es por entero ajena a la actuación del obligado que la alega (Sentencia AP Madrid 25/1/2018).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6/3/2020 ha establecido cual es la última jurisprudencia sobre la materia, determinando que solo es aplicable a contratos de larga duración y no de corta duración:

“la jurisprudencia sobre la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se contiene en la reciente sentencia 455/2019, de 18 de julio: «(…) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla «rebus» la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)».

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato”.

Como señala la Sentencia de la AP Toledo de 28/6/2012 “La posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio ( STS de 20 de noviembre de 2009 ). El efecto de la aplicación de dicha cláusula sería no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007 . Y esta última concreta aún más al señalar que «La posibilidad de aplicar esta llamada «cláusula», que aparece como técnica para enmendar el desequilibrio de las prestaciones a lo largo del tiempo en que deban cumplirse, bajo la indicada forma o bajo fórmulas doctrinales más evolucionadas, como son la teoría de la presuposición, la excesiva onerosidad sobrevenida o la «base del negocio» ( Sentencias de 31 de marzo de 1960 , 31 de octubre de 1963 , 15 de marzo de 1972 , 9 de mayo de 1983 , 17 de mayo de 1986 , 21 de febrero de 1990 , etc.) se refiere fundamentalmente a las relaciones de tracto sucesivo, aunque alguna sentencia no la descarta en las de tracto único pero de ejecución diferida ( Sentencias de 10 de febrero de 1997 , 23 de noviembre de 1962 ), pero siempre predicando la necesidad de gran cautela y de atención a casos excepcionales, en que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes en el momento de la celebración, por razón de circunstancias imprevisibles, y que se carezca de otro medio para salvar o impedir el perjuicio ( Sentencias de 24 de junio de 1993 , 21 de marzo de 2003 , 27 de mayo de 2002 , 28 de diciembre de 2001 , etc.) y tiene fundamentalmente efectos modificativos, dirigidos a compensar el desequilibrio ( Sentencias de 23 de abril de 1991 , 29 de mayo y 19 de junio de 1996 , 6 de noviembre de 1992 , 26 de marzo de 1963 , 23 de noviembre de 1962 , etc.).

Comúnmente se ha venido entendiendo que se trata de una cláusula sobreentendida en los contratos de tracto sucesivo o de duración muy dilatada en el tiempo, y así señala la STS de 19 de febrero de 2010 como el art. 1256 CC dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, impidiendo así que se erija en parte absolutamente dominante de la relación contractual ( STS 17-5-08 ) o que se produzca una novación por decisión unilateral ( STS 29-1-08 ); y si el art. 1258 CC impone a los contratantes no sólo el cumplimiento de lo expresamente pactado sino también las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, de suerte que solo una alteración sobrevenida y verdaderamente extraordinaria de las circunstancias contempladas al celebrarse el contrato justificaría la siempre excepcional modificación de su contenido por la denominada cláusula rebus sic stantibus ( SSTS 26-6-08 , 25-1-07 y 17-11-00 entre otras muchas),

Por último la del TS de 23 de abril de 2012 afirma que dicha cláusula es fundamentalmente un remedio jurisprudencial, siempre excepcional, no tanto para resolver un problema de inexistencia sobrevenida de causa negocial, aunque algunas sentencias de esta Sala así la conciban, como para, según entiende un autorizado sector doctrinal, exonerar a una de las partes contratantes de un riesgo no asignado a ella en el contrato o atenuar las consecuencias de su realización”.

3.- CORONAVIRUS (COVID-19)

Lo cierto es que hay que interpretar restrictivamente, pues la seguridad jurídica está cuestionada bien por la imposibilidad sobrevenida bien por la cláusula rebus sic stantibus, lo que obliga a analizar cada caso concreto desde el plano objetivo y subjetivo.