El contrato de obra es definido en el art. 1.544 CC del siguiente modo: “En el arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por un tiempo determinado y precio cierto”. Es decir, en el contrato de obras o “locatio operis” una de las partes, denominado contratista, se obliga frente a otra, denominado comitente, a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto.

Se trata de un contrato que generalmente genera controversias según desde que óptica se observe. Desde el punto de vista del comitente/promotor/dueño de la obra su problemática viene dada habitualmente por el incumplimiento de las obligaciones del contratista por retrasos o por cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra. Así el contratista debe ejecutar la obra en plazo, terminarla en todo caso y ejecutarla correctamente de acuerdo a los términos del contrato y, a falta de acuerdo, conforme a las reglas de la buena fé y los usos profesionales (art. 1.258 del Código Civil ) y con la diligencia debida, es decir conforme a las normas de la «lex artis” (STAP Madrid 28/11/2014;Id Cendoj: 28079370202014100550).

Desde la otra perspectiva, el contratista velará por cobrar el precio de la obra en sus distinta modalidades, viendo generalmente frustrado su derecho ante las alegaciones o excepción de contrato defectuosamente cumplido o no cumplido.

En definitiva, y en la práctica durante el desarrollo de las obras suelen chocar pretensiones opuestas entre las partes de manera que cada una imputa responsabilidad e incumplimiento a la contraria y viceversa.

Ello provoca que ambas insten o bien la resolución de contrato o bien el cumplimiento de las obligaciones que correspondan a la contraparte, y sin embargo, en lo que están absolutamente de acuerdo es en que el contratista abandone y se retire de la obra y el promotor pague lo que debe hasta ese momento, es decir, ambas partes no sostienen otra cosa distinta que una clara voluntad resolutiva, lo que podría entenderse como mutuo disenso, que no es otra cosa que la exteriorización de un mutuo desinterés en continuar desarrollando un contrato de obra parcialmente ejecutado y culminar así la obra, revelando al concorde deseo de ponerle fin ante la caótica situación dada.

La S.T.S. de 8 de octubre de 2008 declaró que si ninguna de las partes desea la persistencia del vínculo contractual en sentido positivo, es decir, hasta alcanzar la consumación, la situación en caso de reproches mutuos es equivalente en la práctica a la extinción del contrato por mutuo disenso.

Por su parte, como sostiene la STAP La Rioja 5/12/2019; Id Cendoj: 26089370012019100712 en un estudio pormenorizado, “debemos recordar que aunque el Código Civil no contempla entre la causas de extinción de las obligaciones el mutuo disenso, no cabe la menor duda de que en los supuestos en que manifestada por las partes una voluntad coincidente de apartarse del cumplimiento de las obligaciones recíprocas asumidas, o de disentimientos unilaterales concurrentes, se produce una válida resolución contractual por mutuo disenso, que excluye la aplicación de las consecuencias del artículo 1.124 del Código Civil , sólo previsto para los casos de incumplimiento imputable a uno solo de los contratantes.

Es pacífico en la jurisprudencia que la relación de causas extintivas del artículo 1156 del Código Civil y siguientes es incompleta o sólo enunciativa ( SS.T.S. de 23 abril 1956 y 12 noviembre 1987 ) y que el «mutuo disenso» – contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución- constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual; habiéndose referido a ella, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1.959 , 13 febrero 1.965 , 5 abril 1.979 , 21 mayo 1.992 , 25 octubre 1.999 , 6 octubre 2.000 y 30 diciembre 2.002 . Sin embargo el mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual ( contrarius consensus), esto es, la existencia de un «acuerdo de voluntades», «convenio» o «pacto» de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de «un negocio jurídico extintivo» ( Sentencia del Tribunal Supremo 5 abril 1.979 ), «la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior» ( Sentencia del Tribunal Supremo 13 febrero 1965 ) o, lo que es igual, la manifestación de un » consentimiento contrario a la existencia del contrato» ( Sentencia del Tribunal Supremo 30 diciembre 2.002 ) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes ( art. 1.262 Código Civil), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva… que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 febrero 1965 , 8 junio 1972 , 5 abril 1979 , 11 febrero 1982 y 25 octubre 1999), pero ese tácito consentimiento ha de quedar probado”.

¿que efectos jurídicos prácticos comporta esta situación?

De una parte, existiendo mutuo disenso, no cabe operar las cláusula penales (STAP Madrid 28/11/2014;Id Cendoj: 28079370202014100550).

De otra, existiendo mutuo disenso no cabe exigir indemnización por lucro cesante ni fundada en el art. 1.594 CC (STAP La Rioja 5/12/2019; Id Cendoj: 26089370012019100712).

Y de otra, excluye la aplicación de los efectos indemnizatorios del art. 1.124 CC (STAP La Rioja 5/12/2019; Id Cendoj: 26089370012019100712).

Entonces ¿que podemos reclamar?

Estando el contrato resuelto, lo que procede es la liquidación de la obra de un modo ordinario sin que en ella tenga cabida penalizaciones o indemnizaciones más allá de verificar si está hecho lo que se reclama y si está correctamente hecho. Así lo establece la STAP Madrid 28/11/2014;Id Cendoj: 28079370202014100550 “el contrato está resuelto y tal hecho no se discute, de modo que lo único procedente en este momento será su liquidación. Eso implica que las reclamaciones subsistentes se reducen a las posibles cantidades de dinero pendientes de pago correspondientes al precio de la obra, y al resarcimiento de perjuicios, ya se hayan causado por incorrecta ejecución de la obra, por haberse pagado por anticipado obra no realizada, o por penalizaciones convenidas”.