Se analiza en este artículo el supuesto de la celebración de un contrato de arras o señal del art. 1.454 CC cuando se pactó que la finca se entregará libre de cargas y gravámenes, y llegado el día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa ante Notario, la finca sigue teniendo cargas en el Registro de la Propiedad. En este caso, entendemos que si el vendedor se comprometió a entregar la finca libre de cargas, se produce un incumplimiento del comprador y ello conlleva consecuencias jurídicas y económicas.

Lo relevante es si la escritura s podía otorgarse en las condiciones pactadas o no, pues lo cierto, verdad y a todas luces, incuestionable verdad jurídica es que si el vendedor no estaba en condiciones de entregar la finca en las condiciones pactadas, en el plazo que se haya acordado, habría incumplido. Pero ¿en que medida?

El hipotético retraso o ausencia de no otorgamiento de la escritura pública en el plazo pactado si es que fuera imputable al comprador, estaría ABSOLUTAMENTE JUSTIFICADO.

A tal efecto, nuestra jurisprudencia así lo considera, por todas STAP Burgos 14/12/2020, 09059370032020100477 señala que “Por parte del comprador lo único que se evidencia es un mero retraso en el plazo previsto para el otorgamiento. Sin embargo, se trata de un retraso justificado, y en todo caso desde luego sin que revista una forma de incumplimiento particularmente grave. En principio el retraso en la firma de la escritura estuvo justificado porque la escritura pública no se podía otorgar respecto de la finca 7027, al no estar todavía libre de cargas”. 

Y continúa la misma STAP Burgos con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo que “Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014 No de Recurso: 969/2012 fijó como doctrina jurisprudencial la de que «el incumplimiento de la obligación de elevar a escritura pública el contrato de compraventa celebrado, conforme a lo dispuesto por el artículo 1280 del Código Civil , no es causa directa de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil«. Y ello, aunque fuera en un caso en que el pago del precio se había pagado en su totalidad, y era el comprador quien instaba la resolución, lo que el Tribunal Supremo denegó, entre otros motivos, por » el hecho crucial de que, pese al tiempo transcurrido, cinco años, ninguna de las partes utilizó el cauce adecuado previsto para el cumplimiento de esta exigencia formal, esto es, compelerse en vía judicial para que se proceda al otorgamiento de la expresada escritura pública”.

En consecuencia:

  • La obligación de elevar a público en un plazo en las condiciones pactadas es exigible tanto a la parte compradora como a la parte vendedora, y por tanto, no solo a la parte compradora. Así lo dispone el contrato y el art. 1.279 CC “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos  necesarios para su validez”.
  • Si la finca sigue libre de cargas en el plazo pactado, no cabe imputar retraso a la contraparte. No puede exigir el cumplimiento quien incumple (art. 1.100.III CC).
  • El mero retraso en el otorgamiento de la elevación a público del contrato, es decir, del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, no es causa de resolución del art. 1.124 CC.

El principio de autonomía de la voluntad del art. 1.255 CC permite que las partes fijasen con claridad como debía entregarse la finca. En definitiva, el vendedor debe cumplir con la obligación de entrega de la cosa vendida al comprador en los términos temporales y de utilidad que se fijaron en el contrato y para los que se prestó el consentimiento y no para otra cosa (art. 1.451 y 1.461 CC).

Es habitual pactar que el inmueble se transmitirá libre de cargas, que será transferido libre de hipotecas, etc. Y de conformidad con el art. 1.281 CC que “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas” hay que estar al mismo. Además, de conformidad con el art. 1.288 CC “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”, es decir, al vendedor. Si las partes tenían otra voluntad, así lo habrían hecho constar y en cambio reiteraron lo evidente: entrega libre de cargas y no de otra forma, por lo que hay que estar a la regla de la intención de los contratantes del art. 1.282 CC (“Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”).

Si se pactó entregar libre de cargas y no lo está, ello constituye un incumplimiento del vendedor. El vendedor debe entregar la finca en el plazo pactado mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y debe hacerlo libre de cargas. No hacerlo es causa de incumplimiento del vendedor:

1.- SI SE PACTA LIBRE DE CARGAS HAY INCUMPLIMIENTO DEL VENDEDOR SI SE PRETENDE ENTREGAR CON CARGAS: STS 7/5/2019 y STS 8/3/2021 “Si la garantía se extiende a la falta de terminación de la edificación dentro del plazo pactado, con mayor razón habrá de garantizar el caso de que el vendedor pretenda entregar la vivienda con cargas hipotecarias cuando se pactó libre de cargas.”

2.- SI SE PACTA LIBRE DE CARGAS HAY INCUMPLIMIENTO DEL VENDEDOR INCLUSO AÚN CUANDO SE HUBIERA CANCELADO ECONOMICAMENTE PERO SUBSISTE LA CARGA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD: STAP Madrid 23/4/2008, Sección 12, en un supuesto en el que incluso constaba cancelada económicamente pero no registralmente la carga se decía “Las partes pactaron, tal y como queda indicado en el anterior fundamento, que el inmueble se entregaría «libre de cualquier clase de cargas, gravámenes y ocupantes» (folio 21), debiendo entenderse que cuando se pacta la cancelación de la hipoteca, salvo que otra cosa se indique, se está pactando, no sólo su cancelación extraregistral mediante la correspondiente escritura de reconocimiento de pago por parte del acreedor hipotecario, sino también su inscripción registral, dado que si bien el interés del comprador queda en gran medida satisfecho mediante la escritura pública de reconocimiento de cancelación de la obligación garantizada mediante hipoteca, dado que la hipoteca como tal deja de existir si no existe una obligación de garantizar, tal y como se deduce del artículo 1857. 1 del Código Civil, sin embargo su cancelación registral debe ser entendida como parte inherente al pacto de entregar la vivienda libre de gravámenes, ya que en tanto no se produce la cancelación del asiento registral, éste continúa produciendo los efectos de la Ley Hipotecaria atribuye a los asientos registrales vigentes, como podría ser lo dispuesto en el artículo 38 y 34, entre otros, de la referida Ley, dificultando la capacidad del adquirente, tanto en lo concerniente a obtención de crédito hipotecario ante la existencia, aunque sea registral, de otros gravámenes y quedando el comprador sujeto a los posibles avatares que pudieran suceder tras la presentación de la escritura de cancelación en el Registro de la Propiedad y hasta que el Registrador practique el asiento dando por cancelada la hipoteca, ya que si bien es improbable, en modo alguno es imposible que surjan contingencias que dificulten o incluso imposibiliten la cancelación registral con independencia de que exista escritura pública en la que se reconozca la cancelación de la obligación garantizada mediante hipoteca, y así, en el presente supuesto, se desprende que el 27 de junio del año 2002 se acordó la suspensión por falta de preinscripción de derecho de hipoteca en favor del Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria (folio 159) y si bien consta que el 9 de julio del año 2002 se practicó el asiento de cancelación de hipoteca (folio 159 vuelto), el hecho de que se apreciase el referido defecto en la escritura presentada revela que en modo alguno es impensable el que puedan existir dificultades y avatares derivados de la cancelación registral de la hipoteca tras el asiento de presentación de la misma, debiendo tenerse en cuenta, además, que entre la fecha en que se suscribe el contrato (23 de noviembre de 2001) y la fecha que se fija para la elevación escritura pública (27 de junio de 2002) median prácticamente siete meses, lo cual no se puede considerar como un tiempo exiguo al objeto de practicar las actuaciones precisas para obtener, no sólo la escritura de reconocimiento de pago de las obligaciones garantizadas mediante hipoteca, sino también la correspondiente cancelación registral de la misma. Por lo dicho, el hoy actor tenía derecho a exigir a los demandados que entregasen la finca registralmente libre de cargas, y si bien los demandados realizaron el mismo día, y en concreto una hora y cuarto antes de la hora señalada para la firma de la escritura, el asiento de presentación para obtener la cancelación de la hipoteca, no se puede entender que con ello cumpliesen plenamente lo pactado en el contrato. Cierto es que la actuación de los demandados se encontraba, por así decirlo, muy próxima al pleno cumplimiento de lo pactado, pero tanto existe incumplimiento cuando del comprador solicita, por ejemplo, una rebaja del precio, por mínima que ésta sea, como cuando se aporta un inmueble gravado registralmente con una hipoteca que se pactó en el contrato debía estar cancelada”.

Esta Sentencia fue ratificada por la STS 4/10/2011 en el sentido de afirmar que “En relación con la resolución que se insta por la parte compradora, por incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la cosa libre de cargas, esta Sala ha venido entendiendo que solo cabe calificar el incumplimiento de esencial y apto para amparar el ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1124 CC , en cuanto supone contrariar el fin normal del contrato y frustrar de ese modo las legítimas expectativas del comprador, cuando dicho incumplimiento atañe a la obligación garantizada por la hipoteca inscrita, que por consecuencia de aquel sigue vigente”

3.- HAY QUE ESTAR AL PACTO CON INDEPENDENCIA DE QUE EXISTAN MEDIOS PARA CANCELAR LA HIPOTECA EL DÍA DEL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA.-  Sentencia Juzgado Primera Instancia Nº45 Madrid, Sentencia 69/2021, 9/3/2021 “Parece pretender la demandada en que en realidad la actora debía haber facilitado el pago del precio de la compraventa para, en ese momento y de forma simultánea, proceder a la cancelación de la hipoteca en lo que se dice, es una operación habitual. Sin embargo ni la compradora había accedido a tal plan, ni había pactado subrogarse en la hipoteca, ni el vendedor había dispuesto lo necesario para que tal operación pudiera ser cabalmente aceptada. 

Es cierto que la operación descrita por la demandada se orquesta pero de forma muy distinta a la efectivamente planteada. Es decir, previa la aceptación por parte de la compradora, que podría negarse a ello, cabe y no es infrecuente que en el día de la firma de escritura de compraventa comparezca también en la Notaría el titular del préstamo hipotecario dispuesto a otorgar en ese mismo acto la escritura de cancelación de la hipoteca, tras recibir el pago de parte del precio 􏰀 normalmente mediante cheque conformado o bancario -, asegurando el tracto registral en la propia Notaría de forma que se asegure la inscripción de la cancelación y la compraventa.

Pero es que tal operación que debía ser orquestada en su caso por el vendedor, y reiteramos, aceptada por la compradora pues no se convino en el contrato, tampoco estaba preparada, ni en condiciones de firmarse (…)

Aclarado este extremo, ha quedado acreditado que el comprador/actor se vio frustrado en sus legítimas expectativas de adquirir la finca libre de cargas, por lo que ha de ser estimada su demanda y ha de ser aplicado el artículo 1454 del Código Civil, condenando a la parte demandada a devolver las arras o señal percibida por duplicada, sin necesidad de entrar a otras cuestiones como la previa inscripción del divorcio del vendedor, que obra en virtud de poder otorgado a su favor, la falta de certificado energético y del estado del pago de las cuotas de la Comunidad cuyas ausencias o carencias, por lo menos acreditan que el vendedor no tenía debidamente preparada la operación que quería firmar”.

Recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara y taxativa: si se pacta la entrega libre de cargas y no se entrega así se incumple el contrato por el vendedor (STS 7/5/2019 y STS 8/3/2021) y STS 4/10/2011 en el sentido de afirmar que “En relación con la resolución que se insta por la parte compradora, por incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la cosa libre de cargas, esta Sala ha venido entendiendo que solo cabe calificar el incumplimiento de esencial y apto para amparar el ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1124 CC , en cuanto supone contrariar el fin normal del contrato y frustrar de ese modo las legítimas expectativas del comprador, cuando dicho incumplimiento atañe a la obligación garantizada por la hipoteca inscrita, que por consecuencia de aquel sigue vigente”.

Así, según STAP Madrid, Sección 13, 29/6/2018 “Y esto es así porque en el Contrato privado de señal» de fecha de 6 de febrero de 2014, se pactó no sólo la entrega de un piso de 224 metros sino que estuviera libre de cargas, y la manera de comprobarlo puede deducirse que era a través del Registro de la Propiedad (…). 

Además, la firma de la escritura de compraventa se pactó que se realizará en el plazo máximo de 60 días naturales desde la entrega de la señal, por lo que los compradores no estaban obligados a señalar una nueva fecha para firmar la escritura, razón por la cual no puede proclamarse ningún incumplimiento por su parte al no concretar una nueva fecha”. 

Ante esta situación, debería aplicarse el art. 1.454 CC que establece “Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.”

Ahora bien, alguna Sentencia como la dictada por la Audiencia Provincial de 21/9/2021, Sección 9ª establece que al no prever como debe cancelarse la hipoteca, ello es imputable a las dos partes, por lo que hay ineficacia del contrato, y deben devolverse las cantidades sin duplicar: “se incurre en la omisión u oscuridad de no fijar como se debiera abonar la hipoteca, y si bien como se recoge en la sentencia de instancia, puede ser una práctica habitual, que se cancele la hipoteca al momento en que se firme el contrato de compraventa, la oscuridad sobre esta cuestión en el contrato de 21 de mayo de 2019, que más que ser imputable a una de las partes, lo es a las dos, y especialmente a la falta de previsión entre ellas de cómo se debería proceder a la cancelación de la hipoteca, dado por otro lado que no existió comunicación alguna de los vendedores, o incluso de la inmobiliaria, llevando a cabo un requerimiento a fin de cumplir el contrato, debe entenderse que esa oscuridad, y la falta de concreción por las partes en la forma que debía llevarse a cabo la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda, y de los actos coetáneos y posteriores de las partes, debe llevar a entender, más que existiera un incumplimiento grave y esencial del contrato de alguna de las partes, lo que existió fue una falta de presión contractual sobre uno de los elementos esenciales del contrato, cual es la entrega de la vivienda objeto del contrato, lo que debe llevar a la ineficacia del contrato, y por lo tanto a la restitución de las prestaciones, dado que el comprador no puede venir obligado al pago del precio, en tanto en cuanto no tenga garantías de la entrega de la vivienda sin cargas, y el vendedor no puede venir obligado a otorgar la escritura de compraventa y por lo tanto a cancelar la hipoteca, en tanto en cuanto no se fije el día y hora por parte del comprador para ello, por lo que no cabe atribuir un incumplimiento previo y esencial a ninguna de las dos partes, cuando ni siquiera ha comparecido a declarar como testigo la inmobiliaria, o el empleado de la misma que intervino en los hechos, a fin de acreditar a cuál de las partes puede a atribuirse el incumplimiento esencial del contrato. 

La consecuencia de esa oscuridad en especial del formato del contrato de promesa de compraventa de 21 de mayo de 2019, facilitado por la inmobiliaria a ambas partes, debe ser que el citado contrato quede sin efecto, cuando consta en los autos que la vivienda ha sido trasmitida un tercero, lo que hace imposible la perfección y consumación del contrato, con los efectos de declarar la obligación de los vendedores de de devolver la cantidad de 20.000 € recibidas en concepto de arras” es decir, sin duplicar.