Una cuestión poco conocida y de indudable repercusión en materia urbanística, es la situación de fuera de ordenación urbanística, que en la práctica produce una reducción de diferentes derechos del propietario de un inmueble, con ocasión de la aprobación de un instrumento urbanístico que le afecta directamente o como consecuencia de haber ejecutado obras sin licencia y haber prescrito la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística por la administración competente.

A tal efecto, la erudita Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, de 12 de diciembre de 2016 es un claro ejemplo de síntesis doctrinal que merece su inserción literal:

“…consideramos necesario realizar una serie de consideraciones jurídicas en relación con la denominada » situación de fuera de ordenación «. 

A salvo de algunos antecedentes históricos, los orígenes de la situación de fuera de ordenación se sitúan en la Ley del Suelo de 1956, en cuyo artículo 48 se disponía que aquellos edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del planeamiento urbanístico y que resultaran disconformes con el mismo serían calificados como fuera de ordenación. A partir de esta calificación, a tales bienes se les aplicaba un régimen restrictivo que impedía que la propiedad acometiera obras de consolidación, aumento de volumen, modernización y, en general, las que supusieran un incremento de su valor de expropiación; permitiendo, por el contrario, la ejecución de aquellas reparaciones que exigiera la higiene, el ornato y la conservación del inmueble, tolerando su uso en tanto en cuanto no desapareciese físicamente la construcción o instalación. 

Por su parte, el artículo 49 de esta misma Ley establecía un régimen de tolerancias, previsto para aquellas industrias situadas en zonas no adecuadas de acuerdo con la nueva ordenación planteada, y en las cuales se permitía, vía normas urbanísticas u ordenanzas de edificación, un régimen más laxo que el general aplicable a la situación de fuera de ordenación. 

En resumen, la situación de fuera de ordenación podía definirse como la que se producía, con el carácter de sobrevenida, respecto de aquellas edificaciones e instalaciones erigidas que, por mor de la aprobación o modificación de un determinado plan, dejaban de ser conformes con la ordenación urbanística, y a los cuales se les aplicaba, desde ese momento, un régimen restrictivo respecto de las obras que en estos bienes se permitían, con el objeto de que los mismos desapareciesen una vez se extinguiesen las posibilidades razonables de vida de sus elementos, o que al menos, cuando se expropiasen en el futuro, no vieran incrementado su valor de expropiación, manteniendo el uso que estuviesen desempeñando. 

En el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se recogió dicha figura de fuera de ordenación en términos análogos a lo previsto en la Ley de 1956 -artículos 60 y 61 -. También en el Texto Refundido de 1992 -artículo 137- se reguló la situación de fuera de ordenación en términos similares a las anteriores disposiciones, si bien se introdujo un importante matiz, al reconocerse al Plan la posibilidad de disponer de un régimen distinto al general establecido en la Ley, lo que la doctrina vino a denominar como la deslegalización de la figura. 

Tras la sentencia del TC núm. 61/1997 , han sido las Comunidades Autónomas las que, en sus respectivas legislaciones urbanísticas, han recogido el testigo iniciado en 1956 regulando la situación de fuera de ordenación. Así, y por lo que se refiere al tratamiento que de dicha figura se acomete en la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, debemos citar el artículo 64 de la misma, que bajo el epígrafe de » Efectos de la entrada en vigor de los Planes «, establece que la entrada en vigor de los Planes de Ordenación Urbanística producirá, de conformidad con su contenido, entre otros, el siguiente efecto: 

» b) La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate. 

A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino «. 

En este sentido, el artículo 2.3.1 de las NN.UU. del PGOUM 97 establece que: » Los edificios existentes erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico, que resultaren disconformes con el mismo, serán calificados como fuera de ordenación «. Por su parte, el artículo 2.3.2, a los efectos de determinar el régimen de obras permisible, diferencia dos grados para la situación de fuera de ordenación: 

a) Fuera de ordenación absoluta: Que tendrá lugar en aquellos edificios que ocupen suelo afecto a dotaciones públicas, de carácter general o local, disconformes con las mismas. 

Se excluyen de este supuesto los edificios para los que el planeamiento urbanístico establece una alineación remitida para sustitución o reconstrucción de acuerdo con el art. 6.3.4.e), que se someten al régimen de los edificios en situación de fuera de ordenación relativa. 

b) Fuera de ordenación relativa: Que tendrá lugar en aquellos edificios en los que la disconformidad se produce por causas distintas de las señaladas en el apartado a) precedente «. 

En todo caso, la característica esencial o razón de ser de este régimen de fuera de ordenación es la de dar una respuesta a las situaciones transitorias generadas con motivo de la aprobación de un nuevo Plan, sin que ello suponga la demolición a costa del afectado de los edificios, sino que las limitaciones únicamente persiguen no incrementar el coste de expropiación o de indemnización por edificios o usos que deben desaparecer en virtud de un sistema de gestión urbanística. 

Precisamente, la circunstancia de que la declaración de fuera de ordenación no implique su demolición inmediata, sino que se espera a la extinción natural de la construcción o instalación así calificada, manteniéndose su uso, es el factor clave que descarta su indemnizabilidad, como así ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en constantes pronunciamientos, declarando » que el interés general es digno causante del sacrificio causado sobre la propiedad » ( sentencias del TS de 26 de diciembre de 1978 , 13 de febrero de 1991 y 15 de abril de 1987 ). 

Llegados a este punto, resulta pertinente diferenciar el supuesto acabado de exponer (» fuera de ordenación «) de aquellas edificaciones o instalaciones que habiendo sido construidas de manera ilegal ha prescrito, sin embargo, la posibilidad de su demolición (» asimilación a afuera de ordenación «). 

Es cierto, sin embargo, que una antigua jurisprudencia se inclinaba por la aplicación del régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ilegales, una vez transcurridos los plazos previstos para instar las medidas de restablecimiento de la legalidad. Ahora bien, dicha previsión se efectuaba desde la óptica de que si no se les aplicaba el régimen de fuera de ordenación, iban a contar con un tratamiento jurídico más favorable que si se les aplicaba. En este sentido, a modo de ejemplo, puede transcribirse la sentencia del TS de 5 de diciembre de 1987 , al declarar -FJ 4- que: » En una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede ordenar la demolición -artículos 184 y siguientes del Texto Refundido. Estos edificios -o la parte correspondiente de los mismos- no quedan legalizados por el transcurso del tiempo: a pesar de la imposibilidad de restaurar el orden jurídico perturbado mediante la demolición, las obras continúan siendo ilegales, no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada, pero con los mismos límites del régimen de «fuera de ordenación», aplicable por analogía. Resultaría absurdo que obras ilegales ab initio fueran de mejor condición que las hechas legalmente aunque con posterioridad, por modificación del planeamiento, hayan devenido fuera de ordenación «. 

Por eso, más recientemente, la doctrina jurisprudencial tiende a poner de relieve las diferencias o disimilitudes, tanto conceptuales como jurídicas, existentes entre los supuestos de fuera de ordenación acaecidos como consecuencia de un nuevo planeamiento y los supuestos de edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, por cuyo motivo no pueden ser idénticos los regímenes jurídicos a los que se hayan sometidos. 

Así, sobre la dualidad de orígenes del fuera de ordenación podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal supremo de 20 de julio de 2012, rec. 4914/2010 ), en cuyo Fundamento Jurídico quinto señala: 

» (,,,) no está demás efectuar una breve caracterización del régimen de fuera de ordenación, figura que tiene sus orígenes en el ámbito del derecho urbanístico y que es, en su concepción originaria, consecuencia del ejercicio del ius variandi para adecuar la ordenación a las exigencias cambiantes del interés general, en que los cambios introducidos en los sucesivos planes modificaban la ordenación anterior, con el efecto de que las construcciones o actividades hasta entonces existentes y conformes al plan, como consecuencia de la alteración del mismo, ya no se ajustaban a las nuevas determinaciones. De ahí la definición contenida en el artículo 60.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) conforme al cual » Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaron disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación «; precepto que tuvo su continuidad en el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), cuyo artículo 237.2 indicaba que «Las situaciones de fuera de ordenación surgidas por los cambios del planeamiento no serán indemnizables»; y también seguido en la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, cuyo artículo 41.2 reitera el carácter no indemnizable de las situaciones de fuera de ordenación y que finalmente ha pasado, con una redacción esencialmente idéntica, al artículo 35.a) del vigente Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. 

Junto a esta situación de fuera de ordenación por causa del ius variandi existe otro supuesto —de creación jurisprudencial aunque posteriormente positivizada en textos normativos—, caracterizado porque la situación de fuera de ordenación tiene su causa en el transcurso del plazo para la restauración de la realidad física alterada como consecuencia de la ejecución de obras o instalaciones contrarias al plan, en las que a diferencia de las primeras, el desajuste con el planeamiento se produce desde su inicio. STS de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 «. 

Igualmente, resulta relevante traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de Supremo de 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996 ), que en su Fundamento Jurídico cuarto declara: » No pueden prosperar, en tal estado de cosas, los motivos que se formulan. Los mismos tratan de modificar los fundamentos de hecho establecidos en la sentencia que se recurre, lo que no es admisible en casación y priva de valor a las sentencias que se invocan. En cualquier caso, la sentencia recurrida acierta de lleno cuando considera que «no se trata en el presente caso de obras realizadas con arreglo a un determinado planeamiento que por la modificación de éste quedaron fuera del mismo, sino de obras realizadas sin licencia y contra el Plan vigente en el momento de su ejecución y que si bien no pueden ser demolidas, por prescripción de la acción administrativa, no deben servir de justificación a otras posteriores, asimismo contrarias a la legalidad urbanística». 

Dicha doctrina es correcta y ajustada a la que hemos establecido en la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que se aparta claramente de la tesis que se postula en los motivos que examinamos, y lleva a su perecimiento. Frente a una cierta tolerancia en supuestos de construcciones o instalaciones contrarias al Plan, que tienen, desde luego, el destino natural de desaparecer y ser sustituidas por otras conformes al mismo, pero que se congelan prácticamente en su estado hasta que llega el momento de su extinción natural, porque preexisten al Plan y han nacido conforme a Derecho ( sentencias de 6 de abril y 15 de junio de 2.000 ), las sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 han afirmado -respecto de licencias de obras- que lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero su régimen se debe diferenciar del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 del TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata. La sentencia del pasado 20 de diciembre de 2000 precisó -respecto de las licencias de actividades- que una actividad que carece de licencia no es, en sentido estricto, una actividad fuera de ordenación sino, en primer lugar, una actividad clandestina, que no puede verse favorecida por el régimen de fuera de ordenación, que se refiere a las edificaciones o actividades amparadas en licencia que sólo por cambio del planeamiento pasan a ser disconformes con el mismo”. En definitiva, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer de tal hecho, además, la consecuencia de la legalización ex lege de las obras. Las obras así llevadas a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable. De admitirse la » sanación » de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo se estaría admitiendo la adquisición de facultades urbanísticas contra norma, lo que choca frontalmente con la doctrina jurisprudencial de que » no se podían adquirir licencias por silencio administrativo en contra de la ordenación territorial o urbanística … » (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 ). 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 (rec. 2490/2011 ) viene a afirmar que: » El hecho de que la orden de demolición no llegara a ejecutarse, e incluso la eventual caducidad de dicha orden por el transcurso del plazo legalmente establecido para llevarla a efecto, no convierte la obra ilegal en legal, sino simplemente impediría la efectividad de la orden de derribo en su día adoptada, pero no convalida la ilegalidad inicialmente declarada por una resolución administrativa firme, ni tampoco equipara estas situaciones, a los efectos de su valoración expropiatoria, a una edificación en situación de «fuera de ordenación». Y ello por cuanto la inclusión de un inmueble como «fuera de ordenación» se regula en nuestro ordenamiento para aquellos casos en los que la edificación o instalación, siendo inicialmente licita resulta disconforme con el Planeamiento por su modificación sobrevenida, regulándose como una situación diferenciada que somete al inmueble a un régimen especial de uso y mantenimiento que no resulta trasladable, sin más, a las edificaciones ilegales «. 

En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. 

Y ya en relación con las obras que se permite en este singular régimen de fuera de ordenación, la doctrina jurisprudencial ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, rec. 4065/1998 ). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 -rec. 6387/1992 – y 21 de mayo de 1999 -rec. 3346/1993 ) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003 ), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998, rec. 8402/1992 ), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999, rec. 1294/1993 ), etc. 

La Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid tan solo se ocupa, tal como hemos señalado, en su artículo 64.b ), de la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística. 

Este vacío normativo autonómico deberá ser colmado con la regulación contenida en el texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y, en su caso, con la jurisprudencia interpretadora y aplicadora de sus preceptos, dado el carácter supletorio del derecho estatal hasta tanto se solvente el vacío normativo autonómico sobre la materia, tal como se deriva de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , que a la vez que declara inconstitucional una serie de preceptos calificados legalmente como supletorios -al carecer el Estado de competencias sobre concretas materias- los llega a anular, mantiene la vigencia del Derecho estatal preexistente (FJ 12). 

Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento: (i) Tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y (ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza. 

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad). 

Pues bien, las Normas Urbanísticas del PGOU de Madrid no especifican las obras admisibles en situaciones de infracciones prescritas, limitándose a establecer, únicamente, el régimen de obras autorizables a los supuestos de edificios disconformes con el nuevo planeamiento (artículos 2.3.1 y siguientes). 

Por su parte, pese a lo dicho respecto a la singularidad del régimen aplicable a las construcciones y edificaciones no legitimadas por título administrativo, sobre las que hubiese caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística, respecto del supuesto de edificaciones preexistentes, amparadas por título habilitante, pero que resultan ser disconformes con el nuevo planeamiento, el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas (artículo 10 desde la modificación llevada a cabo por la Ordenanza de aprobada por Acuerdo del Pleno de 29 de abril de 2014), sin embargo, parece equiparar los supuestos de » edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas» y los calificados «como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento», en relación con las obras y actuaciones permitidas al señalar que » sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad «. 

En todo caso, debe quedar claro, ante el vacío normativo autonómico sobre la materia, que la interpretación y aplicación que se haga de dicho precepto deberá resultar conforme con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta (que, como hemos visto, dio carta de naturaleza a la situación » asimilada » a fuera de ordenación) en atención al carácter supletorio del derecho estatal, conforme ya se ha expuesto, respecto de aquellas obras que exceden notoriamente de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obra