Dispone el art. 575 CC que “La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno.

Sin embargo, todo propietario puede dispensarse de contribuir a esta carga renunciando a la medianería, salvo el caso en que la pared medianera sostenga un edificio suyo”.

La medianería com elemento de hecho separador entre dos inmuebles, que el Código Civil califica erróneamente de servidumbre, pues no existe predio dominante ni predio sirviente, sino dos inmuebles sin plano de subordinación, no es más que una cotitularidad de predios colindantes sobre los elementos separadores de los mismos, generalmente un muro. El indicado elemento, permite su utilización conjunta por ambos cotitulares, que lo son por el simple hecho de la titularidad del inmueble que lo separa.

Aquí analizamos si cuando el Código Civil establece que cabe renunciar a la medianería por el cotitular, no solo puede hacerlo mediante una declaración de voluntad unilateral y recepticia del restante cotitular, sino mediante una renuncia tácita por el simple hecho de construir nuevo edificio sin apoyo alguno en el muro medianero.

Y la respuesta es afirmativa, tal y como señala la Sentencia del Tribual Supremo de 20 de junio de 2014:

“Es muy escasa la jurisprudencia sobre esta cuestión: la sentencia de 23 marzo 1968 resuelve el caso, parecido al presente, de renuncia a la medianería por demolición del muro medianero, que produjo daños en el predio vecino y la de 20 julio de 1990 que dice: «la facultad de renunciar a la medianería que se contempla en nuestro Código civil da lugar a dos tipos distintos que sólo tienen en común el efecto extintivo: el art. 575, párrafo 2 .º, contempla una «renuncia liberatoria» para dispensarse de contribuir a los gastos de construcción y mantenimiento de la pared, seto, zanja o vallado; y la del alegado art. 576, que es una renuncia por dejar de convenirle a uno de los propietarios de la pared medianera, porque «quiere derribar su edificio», en cuyo caso debe cargar con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera, sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad y cuyo derribo puede afectar, ya sea a la pared medianera en que aquél se apoya ( art. 576 C.C .) ya al edificio colindante por extensión o consecuencia de aquella falta de previsión o cuidados ( art. 1902 C.C .), en cuyo caso hay que conectar el supuesto de que se trata con el más genérico art. 1902 C.C ., el cual, con acción constreñida en el tiempo a un solo año, no impide una cierta compatibilidad sustantiva por absorción con el más específico art. 576 C.C «

– La demanda formulada por los hoy recurrentes don Saturnino y doña Montserrat tiene un primer pedimento principal que se refiere a la medianería y uno subsidiario que prescinde de la antigua medianería y un segundo pedimento principal, que interesa la reparación de los daños.
La sentencia de primera instancia, del Juzgado de Baeza, de 16 septiembre 2011 , estima la demanda haciendo la declaración de medianería y la condena a reparar, con una serie de detalles que no habían sido solicitados en el suplico de la demanda.
Cuya sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Jaén 17 febrero 2012 que estimó la demanda solamente en el sentido de condena a reparar los daños.
SEGUNDO .- 1.- Al haber desestimado la sentencia de la Audiencia Provincial la acción ejercitada con respecto a la medianería, la parte demandante ha formulado el presente recurso de casación centrado exclusivamente en ésta. Las partes se han aquietado ante la condena a reparar los daños y ante el rechazo de la excepción de prescripción.
La acción declarativa de medianería, como tantas otras, se basa en los hechos probados, apenas hay cuestión jurídica en esta Sala, que no es tercera instancia y debe aceptar la relación fáctica aprobada, tal como la ha declarado la sentencia de la Audiencia Provincial. Dice que en 1984, se…
«…procedió a la demolición de su vivienda y construcción de una nueva, dejando de utilizar dicho muro y construyendo de forma anexa al mismo, pero independiente, unos nuevos muros de cerramiento.»
Y añade, insertando en los hechos, la cuestión jurídica que también se ventila:
«A diferencia de lo sostenido en la resolución recurrida la renuncia a la medianería no ha de ser expresa, sino que puede ser tácita. Es admisible en definitiva la voluntad renunciativa en la renuncia tácita, pero para que ésta pueda tenerse por tal ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, debiendo aparecer de actos concluyentes, S.T.S. de 27 de febrero de 1.989 .En el caso de autos resulta que la parte actora levantó su edificación sin que encuentre sostén en la pared medianera y construyendo en su terrero, despreocupándose absolutamente del muro medianero que además estaba en estado ruinoso. Por ello, en virtud de los arts. 573.2 , 575.2 y 576 del Código civil , hay que entender que ha tenido lugar una renuncia a la medianería, aunque tácita, ya que se ha construido por el demandado nuevo muro y exclusivamente en su terreno».
– Con lo cual se llega a la cuestión jurídica, realmente la única, que se plantea, que no es otra que si cabe renuncia tácita. La jurisprudencia (en el recurso de casación se cita una sola sentencia del Tribunal Supremo; es decir, no cita jurisprudencia) exige claridad en ella, que sea inequívoca y terminante, «sin que quepa deducirla de conductas de dudoso significado» : sentencias numerosas desde la de 4 octubre 1962 hasta la de 30 octubre 2001 y más tarde: las sentencias del 7 diciembre 1963 , 16 octubre 1987 y 26 mayo 2009 admiten que la renuncia puede ser expresa o tácita, la última de las señaladas dice literalmente que «la renuncia de derecho es un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en una declaración de voluntad -expresa o tácita- del titular del derecho…»
Es decir, una jurisprudencia reiterada exige que la renuncia sea clara e indudable; puede ser expresa o tácita, pero no cabe imaginarla de hechos dudosos y que no sean inequívocos. Así, la sentencia de instancia deduce de hechos tan inequívocos como demoler una casa y dejar de utilizar el muro medianero al construir otro no medianero propio de la nueva casa (hecho probado).
– En el recurso de casación formulado en dos motivos, no cita norma infligida, como exige el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino expone el interés casacional, conforme el mismo artículo 477, apartado 2 («serán recurribles…») número 3º y apartado 3 («interés casacional»).
Se citan en el motivo primero dos sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias que no se pronuncian en caso análogo, sino que «no es posible la renuncia si la pared sostiene un edificio del recurrente» o si el muro medianero «actúa como revestimiento exterior del inmueble o como aislante del mismo de forma que permanece la utilidad del muro como medianero». No es el caso de autos en que desde tiempo ha (1984) se ha levantado el edificio sin apoyo y con separación de lo que fue en su día muro medianero del que se ha prescindido y renunciado por lo cual, se desestima el motivo primero.
En el motivo segundo se cita una sola sentencia de esta Sala que reitera una doctrina jurisprudencial indiscutida, que consiste en que la renuncia ha de ser clara, terminante e inequívoca. Lo cual es cierto y no se plantea. En el caso presente, lo que se discute y se debe resolver es que, de acuerdo con la propia jurisprudencia, la demolición de un edificio y la ausencia de forma definitiva de todo apoyo e incluso contacto con el muro intermedio o medianero, constituye la renuncia a que se refiere el segundo párrafo del artículo 575 en relación con el artículo 576 del Código civil . Renuncia, negocio jurídico unilateral, sujeto a todos los elementos y caracteres del mismo, entre los que se encuentra la declaración de voluntad tácita.
TERCERO .- 1.- En definitiva, se debe entender que cabe la renuncia tácita en la comunidad de medianería, no tanto con carácter general, sino cuando -como en el caso presente- se prescinde de ella, tras una demolición, quedando la nueva edificación separada de ella y, esencialmente, queda fuera de una comunidad de utilización, ya que efectivamente no se utiliza ni hay comunidad. Tal como dice la sentencia recurrida, aparte de los daños que pudieran haberse producido y que no se discuten en este proceso: «La posibilidad de renunciar es lógica consecuencia de la falta de utilidad del elemento común, cuando éste no le presta ya servicio alguno tras derribar su edificio”.»