El procedimiento judicial de división de la herencia, previsto en el art. 782 y ss LEC, es un proceso que nace con la voluntad de resolver rápidamente una herencia, evitando procesos ordinarios más complejos y largos. Sin embargo, en la práctica, resulta que son equiparables en cuanto a la complejidad y en cuanto al tiempo de su tramitación.

Las resoluciones que se adopten en su seno resolviendo los incidentes, bien de aprobación de inventario bien de aprobación de las operaciones divisorias que se adopten en su seno, no producen efecto de cosa juzgada y queda a salvo el derecho del heredero a instar el proceso ordinario correspondiente. Ahora bien, eso no significa que sea un proceso inútil.

Una de las posibles resoluciones es la dictada en incidente de formación de inventario del art. 794 y SS LEC, cuando los herederos no están de acuerdo y así lo expresan en la Junta de Herederos, en cuyo caso, se procede a resolver la discrepancia en incidente que acaba en juicio verbal sin efecto de cosa juzgada.

Al respecto la STAP de Murcia de 24 de septiembre de 2.013: «Es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, en términos sucintos, que «la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda«, con cita, entre otras, de las Sentencias de fecha 2 de Marzo de 2.009, de la Sec. 5a de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec 5a de 2 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sec 4a de veintiséis de noviembre de 2.008, donde se indica que, «por otro lado hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5o de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, y como señalaba una antigua Sentencia de una Audiencia Territorial como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo”.

En la misma línea las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Lugo de 5 de marzo de 2.012 y de Madrid de 25 de enero de 2.010 señalan que «es constante y reiterada la jurisprudencia, sentencias de esta Audiencia Provincial de fecha 4 de octubre de 2006 de la Sección 18a, las de fechas 21 y 23 de octubre de 2008 de la Sección 12a la de 6 de febrero de 2.009 o la 29 de septiembre de 2.009, a la hora de señalar que constituye un procedimiento caracterizado porque su objeto se circunscribe única y exclusivamente a la inclusión o exclusión de los bienes existentes en el caudal hereditario en el momento del fallecimiento del causante, que no goza de la fuerza de cosa juzgada y en el que no es posible hacer declaraciones o atribución de derechos, debiendo los interesados instar el procedimiento declarativo que corresponda acerca de los derechos que crean ostentar sobre dichos bienes”.

También la STAP de Madrid de 25 de abril de 2.013: «La formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda…. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria… Cuando en un Inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho, reivindicar o pedir mera declaración de dominio. Es decir, podrán hacer valer su derecho mediante el ejercicio de la acción en el juicio declarativo que corresponda, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Julio de 1.994. Y la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de Julio de 1.994 declara que es lo cierto que el juicio voluntario de testamentaría, como su denominación denota, tiene un origen no contencioso, sino voluntario y ya esta característica establece una inicial barrera de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario. Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda. En sentido análogo la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, donde se indica que, «por otro lado hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5o de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo”.

Y la STAP de Almería de 20 de diciembre de 2.012 «El incidente surgido en el ámbito del proceso especial de división judicial de herencia para resolver la controversia suscitada sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario ha de limitarse a su objeto propio: inclusión o exclusión de bienes o derechos en el inventario de la herencia, a la vista de las pruebas practicadas en el proceso, sustanciado por los trámites del juicio verbal (art. 794.4 LEC). Cualquier otra cuestión distinta a la anteriormente expresada, referida a la validez, nulidad o eficacia del título o negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio de la causante, no puede ser planteada en el incidente previsto en el art. 794.4 LEC, debiendo acudirse para ello al proceso declarativo que corresponda (en este sentido se pronuncian las SSAAPP de Cáceres, sección 1a, de 22 de marzo del 2.012; de Sevilla, sección 4a, de 14 de abril de 2.004, y sección 5a, de 2 de marzo de 2.009; y Valencia, sección 6a, de 9 de julio de 2.012, entre otras)”.»

El procedimiento judicial de división de la herencia, previsto en el art. 782 y ss LEC, es un proceso que nace con la voluntad de resolver rápidamente una herencia, evitando procesos ordinarios más complejos y largos. Sin embargo, en la práctica, resulta que son equiparables en cuanto a la complejidad y en cuanto al tiempo de su tramitación.

Las resoluciones que se adopten en su seno resolviendo los incidentes, bien de aprobación de inventario bien de aprobación de las operaciones divisorias que se adopten en su seno, no producen efecto de cosa juzgada y queda a salvo el derecho del heredero a instar el proceso ordinario correspondiente. Ahora bien, eso no significa que sea un proceso inútil.

Como señala la STAP Badajoz 15/6/2016 con cita de la STAP Barcelona de 5/6/2015: “que no produzca efecto de cosa juzgada no significa sino que el objeto de esa resolución está limitado a la interpretación de las diversas cláusulas testamentarias, sin entrar en la validez o ineficacia de las mismas. Es claro que hay que hacer una primera aproximación y decidir conforme a la prueba que se practique en el incidente que nos ocupa, pero no con la plenitud con que se pueden analizar las cuestiones litigiosas en un proceso declarativo plenario.

La razón de ser de esta previsión legal parece que es clara. Se trata de conseguir una primera interpretación de la situación hereditaria que permita finalizar la situación de indivisión. El legislador parece que quiere favorecer el término de esa situación, y por eso, arbitra el procedimiento rápido de la resolución de la divergencia vía incidente. Y pospone para el ulterior declarativo la discusión sobre los títulos.

De no haberse regulado así, mientras se sustancia el juicio declarativo habría subsistido la indivisión, que es precisamente lo que el legislador quiere evitar.”

Como dice la STAP Asturias de fecha 15.4.15, la finalidad de este procedimiento no es otra que «pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados y del juicio que merezca esa apariencia, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, con efectos limitados al objeto de este procedimiento, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo.»

Esto nos lleva a la conclusión de que el tribunal, en el procedimiento de división de herencia, debe pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones que se plantean y son susceptibles de resolverse con los elementos probatorios incorporados a ese procedimiento.”

Por otra parte, según la jurisprudencia, STAP Madrid, Sección 9ª, 30/6/2021 “Se ha considerado causa de nulidad de la partición hereditaria los agravios patrimoniales siempre que los errores en las valoraciones, y el perjuicio para los herederos sean sustanciales y tan enormes que no se puedan enmendar de otra manera. Señalando la STS de 22-10-2002 «que no es de aplicación el principio «favor particiones» cuando por el contador-partidor se han infringido las disposiciones testamentarias, que constituyen, si respetan las normas legales imperativas, la ley suprema de la sucesión, o cuando los agravios patrimoniales son tan sustanciales y enormes que de otro modo, salvo la invalidez de la partición , no se pueden enmendar»; y que tal principio de conservación de la partición , «que responde al sano propósito de evitar una vuelta a la indivisión, con la secuela de gastos, molestias e inconvenientes que ello acarrea, sólo es aplicable «en cuanto ello sea posible» ( SS 30 Abr. 1958 , 13 Oct. 1960, 25 Feb. 1969, entre otras), y obviamente no lo es «cuando no hay más remedio» (como reitera la jurisprudencia) que anular o rescindir. Y tal ocurre cuando por los partidores se margina la voluntad del testador, o se incide en defectos enormes o sustanciales con grave lesión económica para un heredero ( SS 5 Nov. 1955, 29 Mar. 1958, 31 May. 1980, y 31 Oct. 1996)«.

La jurisprudencia ha venido limando la interpretación del rigor establecido en las divisiones horizontales respecto de los locales, precisamente por el destino de los mismos, y las limitaciones a las prerrogativas que al respecto tiene la Comunidad de Propietarios.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2/7/2015 señala que “«La sentencia de 16 de julio de 2009 fijó, como doctrina jurisprudencial que «para que sea válido un acuerdo adoptado por mayoría en la Junta de Propietarios de una Comunidad, consistente en el cierre de elementos comunes que sirven de acceso a locales comerciales ubicados en el interior de la urbanización, mediante puertas o cancelas, habrá que respetar los derechos que adquirieron los dueños de los locales de negocio legalmente establecidos, durante las horas en que estos locales tengan derecho a permanecer abiertos según las normas legales y reglamentarias que regulen esta materia». En el mismo sentido la STS de 13 de diciembre de 2011, recurso: 2175/2008.

De esta doctrina jurisprudencial se deduce la necesidad ineludible de respetar la existencia de un paso hacia el local de negocio, para poder ser explotado conforme a su propia naturaleza comercial de inmueble abierto al público; unido ello a que la comunidad, en el ejercicio de sus prerrogativas, no puede hacer uso abusivo del derecho a reglamentar sobre los elementos comunes en perjuicio de uno de los comuneros, al que se le impide que sus clientes puedan acceder al mismo, de forma que no se le ofreció alternativa alguna a la solicitada (sentencia de 5 de marzo de 2014, rec. 60 de 2012). 

En conclusión, procede estimar el motivo sólo en cuanto se procede a la anulación del acuerdo de 31 de mayo de 2011 de la comunidad demandada que establecía la posible instalación de una puerta, por lo que se deberá permitir el acceso de vehículos a los locales, si bien, sin derecho a estacionamiento en el patio mancomunado, por lo que se mantiene la instalación de los bolardos que impiden el aparcamiento». Se estima parcialmente el recurso de casación”. 

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5/5/2015 dispone que “es coherente con el criterio mantenido por esta Sala en las sentencias de 17 de enero 2012 y 9 de mayo de 2013, en el sentido de que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario (RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010)”. 

Dispone el art. 7.1 del Código Civil establece que “1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

De hecho, es frecuente en la práctica de nuestros Juzgados y Tribunales la anulación de acuerdos de Comunidades de Propietarios o el cese de conductas, cuando se ha producido un ejercicio antisocial o constitutivo de abuso de derecho.

Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo:

«[…]se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que el abuso de derecho supone una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos, al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).» 

[Fundamento de Derecho Quinto de la SENTENCIA de 24 de octubre de 2011 (RC 1803/2008), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos]. 

«Se reitera como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.» 

[Fallo de la STS de 9 de enero de 2012 RC , 887/2009 Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos] 

«En lo referente a la doctrina del abuso del Derecho, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 1 de febrero de 2006, RC 1820, 2000, 24 de octubre de 2011, no 787, 2011), se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). 

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. 

En el presente caso, no se dan los presupuestos que caracterizan esta figura, entre otros extremos, por las siguientes consideraciones: 

a) No hay un ejercicio anormal o abusivo por parte de la Comunidad de propietarios en el uso de un derecho que le otorga la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente, en beneficio de todos ellos. 

b) No se ha acreditado que el fin perseguido con la demanda, en la esfera del dolo o la mala fe, fuera perjudicar al copropietario; por el contrario, fueron apercibidos de la irregularidad de la obra el mismo día de su instalación y, posteriormente, en la Junta de propietarios que al respecto se celebró el 10 octubre 2010.» 

[Fundamento de Derecho Segundo STS de 4 de enero de 2013 RC 413/2010 Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno] 

«De todo ello, apreciando estas circunstancias, consta la de la voluntad de los copropietarios de no autorizar alteraciones ilícitas, pese a que ya existen algunas y contra dos de ellas media sentencia firme de demolición. La Comunidad ha decidido, en acuerdo no impugnado, aplicar las normas de la Ley de Propiedad Horizontal respecto a que no se realicen obras que produzcan alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes…, como dice el artículo 12, sin que se autorice por la Junta, por unanimidad, como exige el artículo 17, norma 1a. Y no consta que aquel acuerdo carezca de justa causa -la voluntad de los copropietarios- mi carezca de finalidad legítima -la uniformidad a partir del acuerdo- ni se haya tomado sin beneficio para todos y perjuicio para uno.» 

[Fundamento de Derecho Tercero STS de 31 de octubre de 2013 RC 1728/2011 Ponente Excmo. Sr. D. Xavier O ́Callaghan Muñoz] 

En definitiva, cuanto se trata de impugnar un valorar la corrección de una conducta en materia de propiedad horizontal, debe existir una justa causa y en todo caso, una finalidad legítima.

Se trata de determinar cual es la naturaleza jurídica de la zona de soportarles de un edificio sujeto a propiedad horizontal, referido al espacio privado o privativo pero de uso público o integrado de facto en la vía pública sin cerramiento. Es habitual en zonas urbanas encontrarnos con locales en edificios que tienen un frente de fachada privativo de la comunidad que limita con la zona de alineación oficial municipal.

En primer lugar hay que comprobar que dice el título constitutivo y los estatutos.

Tal descripción es relevante por cuanto cualquier mención que allí aparezca en cuanto al destino, tiene una significación interpretativa. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.011 señalaba que “La descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales (SSTS de 23 de febrero 2006; 10 de octubre de 2007; 19 de octubre 2010)

En este caso, la descripción de los locales como elementos privativos se efectúa en el título de división horizontal y en él refiere una parte descubierta «destinada a almacén o depósito», de tal forma que si se pone en relación con el artículo 9 de los estatutos, se llega a la conclusión de que el uso del patio reservado a los locales no puede tener otro destino que el referido. Entender que la norma estatutaria no puede ser entendida como una limitación o imposición a un destino determinado, sino más bien como una potestad o derecho de elección por parte del propietario de los locales, supondría no solo una interpretación inadecuada de los estatutos sino una evidente vulneración del título constitutivo de la comunidad que lo destina a almacén ó depósito”.

Dicho de otro modo, estamos ante suelo privado que pertenece a la Comunidad de Propietarios. Cuestión distinta es el uso. Queda descartado que el suelo sea de titularidad pública, y por tanto, es irrelevante desarrollar cualquier consideración sobre el uso privado de suelo público (concesiones administrativas y autorizaciones).

En palabras del Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de julio de 2010 “todo el suelo es elemento común por haberlo dispuesto así los propietarios al constituir la propiedad horizontal”.

Define el art. 348 del Código Civil que “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes” o que es complementado, entre otros, por el art. 350 del Código Civil cuando dispone que “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella (…)”. El enunciado del Código Civil, que data del año 1.881, debe interpretarse desde una perspectiva material, como así se ha interpretado por la doctrina y la jurisprudencia, en los términos que dispone el art. 3.1 del Código Civil “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Sin embargo, el derecho de propiedad no es un derecho absoluto ni mucho menos, sino que el mismo debe conciliar con la totalidad de legislaciones y normativas sectoriales que lo definen. Dicho de otro modo, tal declaración normativa de máximos queda limitada con la distinta normativa sectorial que coexiste.

Tampoco debe olvidarse, que como norma jurídica, debe interpretarse de conformidad con los preceptos de nuestra Constitución Española de 1.978, la cual tras establecer en lo que aquí interesa en el apartado 1 del art. 33 CE que “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia”, se ordena a continuación que “La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.

Señala el art. 396 del Código Civil que “Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.

Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados”.

La indicada norma especial a la que remite el Código Civil para la regulación de la también denominada “propiedad por pisos” es la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, (en adelante LPH) que ha sufrido diferentes reformas hasta nuestros días.

Su exposición de motivos ya adelantaba que “El sistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal aparece estructurado en razón de los intereses en juego.

Los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal, que requiere una base material y objetiva. Por lo mismo, íntimamente unidos a los derechos de disfrute aparecen los deberes de igual naturaleza.

Se ha tratado de configurarlos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad, procurando dictar unas normas dirigidas a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica”.

También se partía de la difícil tarea de “La concurrencia de una colectividad de personas en la titularidad de derechos que, sin perjuicio de su sustancial individualización, recaen sobre fracciones de un mismo edificio y dan lugar a relaciones de interdependencia que afectan a los respectivos titulares, ha hecho indispensable en la práctica la creación de órganos de gestión y administración. La Ley, que en todo momento se ha querido mostrar abierta a las enseñanzas de la experiencia, la ha tenido muy especialmente en cuenta en esta materia. Y fruto de ella, así como de la detenida ponderación de los diversos problemas, ha sido confiar normalmente el adecuado funcionamiento del régimen de propiedad horizontal a tres órganos: la Junta, el Presidente de la misma y el Administrador. La Junta, compuesta de todos los titulares, tiene los cometidos propios de un órgano rector colectivo, ha de reunirse preceptivamente una vez al año, y para la adopción de acuerdos válidos se requiere, por regla general, el voto favorable tanto de la mayoría numérica o personal cuanto de la económica, salvo cuando la trascendencia de la materia requiera la unanimidad, o bien cuando, por el contrario por la relativa importancia de aquélla, y para que la simple pasividad de los propietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, sea suficiente la simple mayoría de los asistentes. El cargo de Presidente, que ha de ser elegido del seno de la Junta, lleva implícita la representación de todos los titulares en juicio y fuera de él, con lo que se resuelve el delicado problema de legitimación que se ha venido produciendo. Y, finalmente, el Administrador, que ha de ser designado por la Junta y es amovible, sea o no miembro de ella, ha de actuar siempre en dependencia de la misma, sin perjuicio de cumplir en todo caso las obligaciones que directamente se le imponen.”

De esta modo, la propiedad horizontal debe tender a conciliar y ponderar los intereses en juego. 

El art. 3 LPH dispone que “En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado; b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (…)”

El art. 5 LPH establece que “El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución”.

Por su parte el art. 6 LPH dispone que “Para regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, y dentro de los límites establecidos por la Ley y los estatutos, el conjunto de propietarios podrá fijar normas de régimen interior que obligarán también a todo titular mientras no sean modificadas en la forma prevista para tomar acuerdos sobre la administración”. Estas normas estas subordinadas al resto. Así como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 18 de enero de 2.012 (Id. Cendoj: 48020370052012100272) “la resolución de la cuestión que aquí nos ocupa debe partir del marco normativo en que nos encontramos, que no es otro que el régimen de propiedad horizontal el cual supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH ), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y LPH.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad ( art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 no 3 Código Civil ); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH ), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias”.

Por último el art. 7 LPH “1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario”.

El art. 9 LPH indica que “1. Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos (…)”

Hay que estar por tanto al contenido de los estatutos y las descripciones que de los elementos se haga en el título constitutivo. Si no se ha hecho mención alguna, se trataría de una zona de tránsito y acceso, no estando previsto un uso distinto. 

Y debe interpretarse no de modo extensivo, sino restrictivo, pues así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en STS de 20 de octubre de 2008 “Las limitaciones de facultades dominicales no pueden presumirse ni pueden ser interpretadas, las que existan, de modo extensivo”. 

Por su parte la STS de 30 de diciembre de 2010 dispone en similar modo que “La doctrina de esta Sala es prácticamente unánime (SSTS 23 de febrero de 2006 [RC n.o 1374/1999], 120 de octubre de 2008 [RC n.o 3106/2002], entre otras) al considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales. Para que las prohibiciones o limitaciones resulten eficaces, resulta imprescindible que una cláusula o regla precisa así lo establezca. Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.”

Por último, la STS de 24 de octubre de 2011 indica que “Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa.” 

Al albur de la anterior doctrina jurisprudencial, debería interpretarse que no estando prohibido expresamente la estancia en una zona común inicialmente prevista para acceso, no debe limitarse una utilización íntimamente ligada al acceso como es la estancia más o menos prolongada de los posibles usuarios que la transitan con destino al local, tanto para su entrada como salida, siendo materialmente imposible o altamente difícil acreditar y determinar en que momento se está accediendo y en que momento se ha producido una estancia prolongada.

Incluso, podría afirmarse que una limitación del uso no prohibido que perjudique al derecho de uso de un copropietario (local) debería contar con el consentimiento de los titulares de los locales. Así se desprende del art. 17.4.II LPH cuando indica que “No podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso” entendiéndose por innovaciones las “nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características”.

Incluso, podría dar lugar a indemnización a favor de los locales. En simular sentido, si bien referido a un espacio privativo la STS de 10 de octubre de 2011, “Fijamos como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo”.

Por el contrario, y a pesar de lo dicho hasta ahora, una STAP Madrid de 29/6/2016 en apelación de otra dictada por un Juzgado de Primera Instancia de Pozuelo de Alarcón, Id Cendoj: 28079370182016100264, señaló respecto de la zona de soportales de una comunidad, que “son un espacio de paso no de parada como prolongación de su interior y ampliación de su terraza”, prohibiendo el uso de esa zona para la actividad comercial, más allá de zona de paso, pues prevalecía el derecho al descanso de los vecinos. Evidentemente en este supuesto se acreditó que los ciudadanos estacionados o parados, lo estaban como prolongación exterior del local y ampliación de su terraza, el local carecía de insonorización, y desconocemos si se opuso la indicada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Establece el art. 1.591 CC que “El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años”.

El art. 1.101 CC señala que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.

Tales preceptos permiten el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal e incumplimiento contractual respectivamente.

En cuanto a la responsabilidad por vicios y defectos constructivos, a parte del art. 1.591 del Código Civil, se regula en los art. 17 y 18 LOE que disponen:

Art. 17 LOE

“1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

4. Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas.

5. Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente.

Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores.

6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.

8. Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa”.

Art. 18 LOE

“1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial”.

Por último, no cabe duda que existe una relación contractual entre el arquitecto técnico y la Comunidad de Propietarios por lo que de conformidad con el art. 1.101 CC, cabe exigirle también responsabilidad por la vía de incumplimiento contractual, en cuyo caso el plazo de prescripción es de 5 años tras la reforma de la Ley 42/2015.

Se considera permite ejercitar acumuladamente la acción de reclamación de cantidad por indemnización derivada de vicios y defectos de construcción y derivada de incumplimiento contractual. La jurisprudencia ha admitido sin obstáculo alguno el ejercicio acumulado de estas acciones. Así la STS 30 de junio de 2005 admite «la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código civil, (sentencias de 8 de junio de 1993, 27 de julio de 1994, 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996, 19 de mayo y 8 de junio de 1998 y 27 de enero de 1999). De tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra«. 

Las STS de 14 de noviembre de 1984 y 1 de junio de 1985 establecieron que las responsabilidades contempladas por el artículo 1.591 del Código civil, son independientes y se desenvuelven al margen de todo vínculo contractual, aunque sin estorbar las de este origen, que pueden coexistir con las exigidas al amparo del mencionado precepto, tal y como aquí acontece.

Más recientemente, por todas la STAP Madrid, sec. 18ª, S 18-10-2012, establece que “CUARTO.- Y esa misma doctrina ha de determinar, en su aplicación, la también desestimación del tercero de los motivos de apelación más aún cuando la demandante ha ejercitado conjuntamente las acciones derivadas tanto del art. 1591 C.c. EDL 1889/1 en relación con la LOE como las derivadas del los contratos de compraventa en relación con el artº. 1461 y cc C.c., cuando la compatibilidad entre las mismas ha sido también jurisprudencialmente declarada, y así como afirma la STS de 11 de febrero de 2008, entre otras muchas «… Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la compatibilidad de ambas acciones , en sentencias de 4 de noviembre de 1992, 19 de mayo de 1998, 8 de junio de 1998 y 2 de octubre de 2003, señalando esta última que «la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC EDL 1889/1 con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código CivilEDL 1889/1 … de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del art. 1591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto «aliud pro alio», aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente…«.”

En el mismo sentido la cercana STAP Alicante de 17/6/2020 “La Jurisprudencia ha venido determinando: a) La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia «que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos ( SSTS 22- IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando «accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura» ( SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 ); b) Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101 CC ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12- VI-1.989 ) y que, aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 )”.

Establece el art. 1.591 CC que “El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años”.

El art. 1.101 CC señala que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.

Tales preceptos permiten el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal e incumplimiento contractual respectivamente.

En cuanto al aparejador o arquitecto técnico, dispone el art. 13 LOE:

“1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico.

Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado”.

Conforme a la construcción doctrinal y jurisprudencial del aparejador las funciones de ese interviniente cuya mala ejecución le acarrearían responsabilidad civil son las siguientes: mantener el control y vigilancia directa e inmediata de la obra; comprobar el buen estado de los materiales empleados en la edificación; cumplir las instrucciones que le manifieste el arquitecto director y las que aparezcan en el proyecto de obra.

La STS 1/12/1995, número 1051/1995, dice que entre las funciones del arquitecto técnico deben destacarse la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define y la inspección de los materiales, tanto en su dosificación y mezclas como en su instalación, y que si bien esta supervisión tampoco tiene que abarcar todos y cada uno de los más mínimos detalles, sin embargo, sí debe comprender las facetas básicas de la edificación.

Establece el art. 1.591 CC que “El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años”.

El art. 1.101 CC señala que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.

Tales preceptos permiten el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal e incumplimiento contractual respectivamente.

En cuanto al director de la obra dispone el art. 12 LOE:

“1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.

3. Son obligaciones del director de obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante.

En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo b) del apartado 1 del artículo 2, la titulación habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo c) del apartado 1 del artículo 2, la titulación habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

 Idénticos criterios se seguirán respecto de las obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del artículo 2 de esta Ley.

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del artículo 13.”

Conforme a la construcción doctrinal y jurisprudencial las funciones correspondientes a ese interviniente cuya mala ejecución acarrearía responsabilidad civil son las siguientes: solucionar los problemas constructivos que pudieran aparecer durante la ejecución de la obra; hacer constar en el libro de órdenes las directrices que hubiera impartido para solventar las irregularidades de la obra y comprobar que sus instrucciones hayan sido cumplidas; vigilar por la correcta ejecución de la construcción; evitar que se realicen en la ejecución modificaciones del proyecto que resulten técnicamente inadecuadas, incluso si las modificaciones han sido introducidas por el propio dueño de la obra.

Entre las muchas sentencias del Tribunal Supremo que abordan genéricamente esta cuestión en el ámbito del art. 1591 del Código Civil, la STS 6/5/2004, núm. 380/2004, recuerda que corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiera impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento, lo que significa que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único remedio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales. (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1984 [ RJ 1984 , 1247] , 5 de julio de 1986 SIC , 9 de marzo de 1988 [ RJ 1988, 1609 ] y 7 de noviembre de 1989 [ RJ 1989 , 7857] , citadas en la de 19 de noviembre de 1996 [ RJ 1996, 8276]). Y añade que la responsabilidad también deviene de la obligación de solucionar los problemas surgidos previstos e imprevistos, salvo los supuestos de fuerza mayor, ya que a estos técnicos superiores les asiste la facultad de ordenar cuanto sea preciso para la completa y mejor acabada ejecución de la obra y el desarrollo conveniente del concepto arquitectónico (Sentencias de 22 de septiembre de 1994 [RJ 1994, 6982  y 19 de noviembre de 1996 [RJ1996,8276], citadas en la de 9 de marzo de 2000 [RJ2000,1515]).