La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21/1/2020; Id Cendoj 28079110012020100031 tras analizar el recurso de casación formulado por sociedad mercantil que ante el concurso de acreedores del promotor vendedor, había demandado a entidad de crédito en su condición de garante colectivo al ser conocedor de la existencia de esos anticipos a cuenta del precio de una compraventa sujeta a la Ley 57/1968 o no poder desconocer su existencia, ya que la Orden de 29 de noviembre de 1968 obligaba al asegurador a recabar los documentos y datos pertinentes, ha dictaminado que para ello es fundamental que constara acreditada la finalidad residencial en la adquisición del inmueble.

Tras analizar la situación, señala el FJ7 de la resolución:

“SÉPTIMO.- Centrada la cuestión en si la Ley 57/1968 era o no aplicable en protección de la compradora demandante, una sociedad limitada, la respuesta ha de ser negativa, con la consiguiente estimación de los dos motivos del recurso, por las siguientes razones:

1ª) Del documento de aval concertado entre la promotora vendedora y el banco recurrente no resulta ningún pacto expreso que amparase a todos los compradores de viviendas de la misma promoción. Antes bien, el documento se refiere literalmente, «a los efectos de lo dispuesto en la Ley 57/1968», a «terceros adquirentes de las viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o a residencia familiar».
En consecuencia, la sentencia recurrida infringió el art. 1281 CC.

2ª) En el contrato de compraventa no consta referencia alguna a la Ley 57/1968, de modo que tampoco hubo ningún pacto entre la promotora y la sociedad compradora para aplicar a la compraventa las garantías de dicha ley.

3ª) Además, un pacto entre comprador y vendedor para aplicar en todo caso las garantías de la Ley 57/1968 no vincularía al banco que hubiera concertado con la promotora-vendedora una póliza colectiva únicamente para compraventas con la finalidad residencial establecida en dicha ley ( sentencia 161/2018, de 21 de marzo).

4ª) De la jurisprudencia de esta sala se desprende que la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1, no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar (sentencias 360/2016, de 1 de junio, y 420/2016, de 24 de junio), finalidad que debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente (sentencias 360/2016, de 1 de junio, 40/2016, de 24 de junio, 675/2016, de 16 de noviembre, y 161/2018, de 21 de marzo, entre otras).

5ª) Al faltar toda alegación y prueba de esa finalidad residencial, la sentencia recurrida infringió también el art. 1 de la Ley 57/1968”.

En consecuencia, lo determinante es que la adquisición del inmueble por sociedad mercantil sea con finalidad residencial, debiendo hacer constar expresamente en el contrato de compraventa de vivienda en construcción esa finalidad residencial bien para directivos, empleados o el órgano de administración y ello con independencia de la trascendencia fiscal del destinatario del uso final por retribución en especie. En ese caso, si la vendedora no proporciona los preceptivos avales, siempre cabría la acción directa contra la entidad bancaria para recuperar las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa frustrada.

El RD 463/2020, por el que se declara el estado de alarma ocasionada por el COVID-19 establece un conjunto de medidas absolutamente excepcionales con la finalidad de contener la propagación de la pandemia en España, causado por el coronavirus (COVID-19). Esta norma establece un conjunto de medidas que afectan directamente a las relaciones jurídicas y económicas, habiendo sido el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y el Real Decreto­-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID­19, los que han procedido a dictar normas específicas sobre la moratoria en el pago de la hipoteca, que detallo a continuación:

1.- Serán beneficiarios aquellos que tengan contraído un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de (i) vivienda habitual, (ii) de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen los empresarios y profesionales que tenga pérdida de ingresos sustancial o pérdida de facturación de al menos el 40 % y (iii) de viviendas distintas a la habitual en situación de alquiler y para las que el deudor hipotecario persona física, propietario y arrendador de dichas viviendas, haya dejado de percibir la renta arrendaticia desde la entrada en vigor del Estado de alarma, o deje de percibirla hasta un mes después de la finalización del mismo.

2.- Estén en situación de vulnerabilidad, para lo cual se requiere (i) estar en desempleo o pérdida de ingresos sustancial o pérdida de facturación de al menos el 40 % si se es empresario o profesional, (ii) disminución de ingresos cuyo computo final no supere tres veces el IMPREM mensual (537,84 €/mes x 3= 1.613,52 €) que aumentaría según se tengan hijos, cuidado de personas mayores, etc; (iii) que la cuota hipotecaria, más los gastos y suministros básicos, resulte superior o igual al 35 % de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. A estos efectos, se entenderá por «gastos y suministros básicos» el importe del coste de los suministros de electricidad, gas, gasoil para calefacción, agua corriente, de los servicios de telecomunicación fija y móvil, y las posibles contribuciones a la comunidad de propietarios, todos ellos de la vivienda habitual que corresponda satisfacer al deudor; y (iv) no tener vivienda en propiedad, salvo que no se puede disponer de ella; y (v) que, a consecuencia de la emergencia sanitaria, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda.

3.- Solicitarlo durante el estado de alarma y hasta 15 días después de su vencimiento, debiendo la entidad bancaria proceder a su contestación en el plazo de 15 días. A la solicitud deben acompañar documentación acreditativa que exige la norma, que puede ser sustituida por declaración responsable para posteriormente acreditar la entrega de la documentación hasta el plazo de 1 mes desde el levantamiento de las medidas.

4.- Produce la nexigibilidad de cuota, intereses remuneratorios ni moratorios y suspensión de la cláusula de vencimiento anticipado, durante el plazo de la moratoria.

5.- Fiadores, avalistas e hipotecantes no deudores que se encuentren en los supuestos de vulnerabilidad económica podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a éste, en su caso, de las medidas previstas en el Código de Buenas Prácticas, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de excusión.