Se trata de determinas las consecuencias jurídicas que se proyectan sobre un supuesto en el que las partes han sostenido mutuamente la resolución del contrato de obra por distintas causas, pero lo cierto es que ambas no han sostenido otra cosa distinta que una clara voluntad resolutiva, lo que podría entenderse subsidiariamente como mutuo disenso con el efecto de igualmente ser procedente la liquidación de la obra, si bien sin derecho a reclamar el lucro cesante, pues aceptar la resolución, provoca el efecto de no poder aplicar el derecho indemnizatorio del art. 1.124 CC por estar previsto este precepto al incumplimiento culpable de una de las partes.

Señala la STAP Madrid 28/11/2014;Id Cendoj: 28079370202014100550 que “La situación de la obra que hemos descrito evidencia no tan solo un incumplimiento obligaciones como otros condicionantes que dan ocasión a la resolución contractual, resolución que se acepta, la constructora ha abandonado la obra discrepando de las mediciones y la comitente lo acepta, pero sin acuerdo sobre sus consecuencias, 

En definitiva, se exterioriza el desinterés en continuar desarrollando un contrato de obra parcialmente ejecutado y culminar así la obra, revelando al concorde deseo de ponerle fin ante la caótica situación dada, no solo imputable a la contratista. 

Se trata de una extinción del contrato no igual ni similar a la derivada del mutuo disenso, pero si con efectos equivalentes (S. 30 abril de 2.014,  Sección 13ª A.P. Madrid y la de la Sección 25 de fecha 11 de julio de 2.014). La S.T.S. de 8 de octubre de 2008 declaró que si ninguna de las partes desea la persistencia del vínculo contractual en sentido positivo, es decir, hasta alcanzar la consumación, la situación en caso de reproches mutuos es equivalente en la práctica a la extinción del contrato por mutuo disenso. 

Cuando ambas partes están de acuerdo en la resolución del contrato, achacándose mutuos incumplimientos no puede operar la cláusula penal, pues podría no darse la paradoja que se declarara el incumplimiento mutuo y tener que negar la resolución del contrato cuando así lo ha acontecido, de manera irreversible, pues la obra se ha concluido con otro contratista. 

Al resolverse el contrato sin que pueda achacarse culpa exclusiva de uno de los contratantes, lo lógico y ajustado a derecho es que, como en el caso enjuiciado, se liquide la obra y cada contratante cumpla con la obligación asumida, que es para el comitente el pago del precio, de lo realmente ejecutado”. 

En cuanto al mutuo disenso, señala la STAP La Rioja 5/12/2019; Id Cendoj: 26089370012019100712:

“El Código Civil no contempla entre la causas de extinción de las obligaciones el mutuo disenso, no cabe la menor duda de que en los supuestos en que manifestada por las partes una voluntad coincidente de apartarse del cumplimiento de las obligaciones recíprocas asumidas, o de disentimientos unilaterales concurrentes, se produce una válida resolución contractual por mutuo disenso, que excluye la aplicación de las consecuencias del artículo 1.124 del Código Civil , sólo previsto para los casos de incumplimiento imputable a uno solo de los contratantes. 

Es pacífico en la jurisprudencia que la relación de causas extintivas del artículo 1156 del Código Civil y siguientes es incompleta o sólo enunciativa ( SS.T.S. de 23 abril 1956 y 12 noviembre 1987 ) y que el «mutuo disenso» – contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución- constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual; habiéndose referido a ella, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1.959 , 13 febrero 1.965 , 5 abril 1.979 , 21 mayo 1.992 , 25 octubre 1.999 , 6 octubre 2.000 y 30 diciembre 2.002 . Sin embargo el mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual ( contrarius consensus), esto es, la existencia de un «acuerdo de voluntades», «convenio» o «pacto» de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de «un negocio jurídico extintivo» ( Sentencia del Tribunal Supremo 5 abril 1.979 ), «la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior» ( Sentencia del Tribunal Supremo 13 febrero 1965 ) o, lo que es igual, la manifestación de un » consentimiento contrario a la existencia del contrato» ( Sentencia del Tribunal Supremo 30 diciembre 2.002 ) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes ( art. 1.262 Código Civil), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva… que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 febrero 1965 , 8 junio 1972 , 5 abril 1979 , 11 febrero 1982 y 25 octubre 1999), pero ese tácito consentimiento ha de quedar probado. 

(…)

4.- La consecuencia es evidente: existiendo mutuo disenso, no puede pretender el demandante una indemnización de perjuicios por lucro cesante. Sí tiene derecho el actor a la liquidación de obra y que se le pague lo que ejecutó, y al abono en su caso de los gastos en que hubiera incurrido directamente asociados a ello o a la propia terminación del contrato, pero no tiene derecho a una indemnización de perjuicios, ni con base en el artículo 1124 del Código Civil ni con base en el artículo 1594 del Código Civil. 

El mutuo disenso excluye, como hemos dicho, la resolución por incumplimiento del artículo 1124 del Código Civil, con base en la cual puede reclamarse la indemnización de daños y perjuicios, según literalmente proclama este precepto. El mutuo disenso, al ser consentido por las dos partes, es incompatible con una pretensión indemnizatoria que tenga su base exclusivamente en sus efectos.

De igual forma, al existir mutuo disenso y no un desistimiento unilateral del dueño de la obra -como se argüía principalmente en la demanda-, tampoco se puede dar lugar a la indemnización por utilidad prevista en el artículo 1594 del Código Civil para ese caso. 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1166/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1166 ) proclama: «En todo caso, una vez que la sentencia apreció el mutuo disenso, ningún pronunciamiento tenía que hacer sobre unos daños y perjuicios cuyo origen estaría en un descartado incumplimiento de una de las partes”. 

Por precio en el contrato de obra debe entenderse “que como en casi todas las transacciones consiste en la coincidencia de oferta y aceptación sobre un determinado precio” (STAP Burgos 9/10/2009; Id Cendoj: 09059370032009100272). 

En modo alguno, por sí misma, la factura emitida por el contratista constituye prueba que acredite el precio de la obra si no ha sido aceptada ni discutida: «Solo tiene valor de prueba plena -valor probatorio suficiente para fundar por sí sola la decisión judicial sobre el hecho que se pretende probar- la factura aceptada. […] La factura no aceptada es una prueba no plena (semiplena probatio o principio de prueba) que justifica aparentemente la operación pero que no es idónea ni suficiente para fundar por sí sola la decisión judicial sobre los hechos que se pretenden probar sino que debe ser completada, en su caso, con otros enunciados probatorios. […] la demandante pretende probar una hipótesis compleja integrada por la realidad del suministro y la cuantía del suministro, pero solo logra probar la primera circunstancia. Jurídicamente, ello impide tener por justificada la pretensión de cobro de las facturas no aceptadas” (SAP Madrid 11a 256/2017). 

Por su parte, la STAP Madrid 3/7/2019; Id Cendoj: 28079370112019100160 resume claramente la particularidad del precio de la obra:

“15. En nuestra patria, la indeterminación inicial del precio no invalida el contrato. La exigencia de » preciocierto » ( arts. 1261-2 o y 1544 CC ; «cierto precio» en Part . 5.8.1) se cumple no sólo cuando se pacta expresamente, sino también cuando es determinable sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes (arg. 1273 CC; prob . SSTS 1a 388/1954, 24.11 ; 1006/2002, 25.10 ; 432/2006, 3.5 y las citadas infra , entre otras). 

16. No obstante, no se admite la determinación unilateral y es carga del acreedor justificar la razonabilidad en caso de controversia. «El precio en un contrato de obra (cuya realidad se ha probado) se puede haber fijado de antemano o bien puede resultar, una vez realizada la obra, como el presente caso, de un dictamen pericial o por uso o costumbre o por resolución judicial» ( STS 1a 29/2016, 4.2 y juris. cit.), «conforme al coste de materiales y mano de obra» ( SSTS 1a 702/1985, 25.11 ; 963/1993, 23.10 ; 1124/1994, 13.12 y 409/1996, 27.5 ; ant. 46/1909, 25.1 ). «El caso aquí examinado es uno de tantos en que, por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinde totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto a la hora de pagar, es preciso determinar el valor de la obra efectivamente ejecutada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical» ( STS 1a 256/2002, 25.3 y juris. cit. que no se contenta con las certificaciones: «no es cierto que el fallo recurrido se funde en tales certificaciones sino en la realidad incontestable de la ejecución de las obras por la actora para la vivienda del demandado y en la valoración pericial de la obra ejecutada»). Así, se vulnera el artículo 1544 del Código sustantivo cuando «obraba un dictamen pericial que afirmaba que la obra aparecida como ejecutada, en las certificaciones de obra presentadas con la demanda, lo ha sido realmente y que los precios aplicados a las unidades de obra, son los normales en la construcción» ( STS 1a 258/1964, 16.3 ). Ciertamente, «la determinación del precio en este tipo de contratos de arrendamientos de obras, no es preciso que se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, siendo suficiente con que dicha determinación pueda realizarse después, tanto por los propios interesados o por un tercero, como por el propio Juzgador, en la instancia, atendida la tasación pericial practicada en el curso de la misma o, incluso, a través de la apreciación de otros elementos probatorios» ( STS 1a 602/1985, 21.10 y juris. cit.; et. 338/1987, 30.5) porque «no es admisible que la realidad de que las respectivas facturas reflejan el importe de la obra contratada y ejecutada, sólo puede constatarse mediante dictamen pericial y no por los demás medios probatorios hábiles al efecto» ( STS 1a 359/1980, 22.11 ; ant. 132/1929, 18.2 ). Ahora bien, «si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar, es incongruente que el juzgador, pese a aquella manifestación, evalúe exactamente el importe […] una cosa es valorar la prueba de acuerdo ante todo a las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana, y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria del precio de la obra» ( STS 1a 715/1991, 15.10 ).”