El régimen del suelo urbano consolidado, establece en el art. 14.2.a) LSCAM que “El planeamiento general diferenciará en el suelo urbano, cuando proceda, todas o alguna de las siguientes categorías primarias:

1. Suelo urbano consolidado, integrado por los solares, así como las parcelas que, por su grado de urbanización efectiva y asumida por el planeamiento urbanístico, puedan adquirirla condición de solar, mediante obras accesorias y simultáneas a las de edificación o construcción.”

En primer lugar el art. 17 LSCAM establece:

“Artículo 17 Derechos y deberes de la propiedad en suelo urbano consolidado

El contenido urbanístico del derecho de propiedad en suelo urbano consolidado comprenderá, además de los generales, los siguientes derechos y deberes, cuyo ejercicio se verificará secuencialmente según proceda:

1. Realizar las obras ordinarias de carácter accesorio que resten para completar la urbanización de forma que la parcela adquiera la condición de solar con carácter previo o, en su caso y en las condiciones que se fijen, de forma simultánea a la edificación.
2. Edificar en el solar en las condiciones y, en su caso, plazos establecidos por el planeamiento.
3. Destinar la edificación a alguno de los usos legitimados por la ordenación urbanística en vigor.
4. Conservar y, en su caso, rehabilitar la edificación a fin de que ésta mantenga en todo momento las condiciones mínimas requeridas para la autorización de su ocupación”.

De lo anterior se desprende que el administrado debe completar y costear las obras de urbanización accesorias para que la parcela que es eso y no otra cosa en este momento, adquiera la condición de solar, obras que pueden simultanearse a las de edificación. Ahora bien,, lo cierto es que el administrado para urbanizar precisa disponer de los terrenos y ello no es así, pues los mismos suelen de titularidad pública y parte de titularidad privada (Ej, obras de pavimentación en la que hay que ocupar parte del terreno de las fincas colindantes o que tienen que ceder suelo para el vial). Respecto a los primeros, la administración podría ceder los mismos para la ejecución de las obras de urbanización, pero para los segundos, la única vía legal para su ocupación y posterior cesión al Ayuntamiento es mediante convenio con el propietario afectado y “ajeno” al proceso o mediante expropiación del Ayuntamiento, a través de una unidad de ejecución que no es el caso o a través de actuaciones aisladas como veremos, o que el propietario inste licencia y previamente le otorguen alineación oficial o “tira de cuerdas” para ceder gratuitamente esa pare del terreno. 

Dicho de otro modo a quien se le exige urbanizar se le obliga materialmente a disponer de un suelo para llevarlo a cabo del que no dispone ni existe instrumento de planeamiento aprobado que lo permita. Si no existe una unidad de ejecución donde reparcelar y equidistribuir no cabe otra fórmula.

Ello además se contradice con el carácter de obras accesorias para completar la urbanización actual (algo hay ejecutado). No puede estarse obligado a ejecutar y costear las obras accesorias pero materialmente bajo ese paraguas normativo, incluir obras de urbanización no accesorias sino principales, reservadas al SUNC para ejecutarla en ámbito con ordenación pormenorizada, con unidad o unidades de ejecución, con cesión de suelo y equidistribución de beneficios y cargas entre todos los afectados a través del sistema de actuación elegido, que generalmente es el sistema de compensación a través de una Junta de Compensación.

Por tanto, no se puede por el administrado urbanizar (dejando a un lado si son accesorias o principales) porque no se dispone del suelo ni porque la administración que no el administrado, no ha previsto (ordenado) el sistema de planeamiento.

Así, el derecho a edificar por parte del administrado, es decir, el derecho a obtener licencia para materializar ese derecho,depende no solo de la clasificación sino también de la concreta categorización del suelo en el que pretende materializarse el derecho (STSJ Madrid 27/03/2019) y si para ello previa o simultáneamente hay que urbanizar, debe permitirse llevarse a cabo por la categoría de suelo “elegida”.

Al respecto el régimen jurídico del art. 19 LSCAM aporta las claves para llevarlo a cabo:

Artículo 19 Régimen del suelo urbano consolidado

1. En suelo urbano consolidado, los terrenos estarán legalmente vinculados a los usos previstos por la ordenación urbanística y, en su caso, a la construcción o edificación, así como afectados por la carga de la ejecución y la financiación de todas las obras de urbanización que aún resten para que la parcela correspondiente adquiera la condición de solar, incluyendo, cuando proceda, la cesión a título gratuito de la superficie destinada a vial, y las infraestructuras de urbanización pendientes a todo lo largo del perímetro de la parcela, cuando ello fuera posible, y al pago de la cuota de urbanización correspondiente, en otro caso.

2. Cuando proceda, la realización de cualquier acto de edificación requerirá con carácter previo, la puesta a disposición del Municipio de la superficie a que se refiere el número anterior y la prestación de garantía suficiente para la realización de las obras de urbanización pendientes.

3. Para la materialización de la superficie edificable permitida podrá autorizarse la edificación, aún cuando la parcela correspondiente no tenga la condición de solar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Asunción expresa y formal por el propietario de los compromisos de proceder a la realización simultánea de toda la urbanización pendiente y la edificación y de formalización, en su caso, de la cesión de superficie de vial asimismo pendiente, así como de no ocupación ni utilización de la edificación hasta la total terminación de las obras, la materialización, en su caso, de la cesión y el efectivo funcionamiento de los servicios urbanos correspondientes.

b) El compromiso de no ocupación, ni utilización, incluirá el de consignación de condición, con idéntico contenido, en cuantos negocios jurídicos se celebren con terceros e impliquen el traslado a éstos de alguna facultad de uso, disfrute o disposición sobre la edificación o parte de ella.

c) Prestación de garantía en cuantía suficiente para cubrir el coste de ejecución de las obras de urbanización comprometidas.

De lo anterior se desprende:

• Los terrenos estarán afectos a la carga de la ejecución y a la financiación de todas las obras de urbanización que aún resten para que la parcela correspondiente adquiera la condición de solar: la finca es parcela y no es solar hasta que se ejecuten la urbanización completa. 

• Debe cederse a título gratuito el suelo destinado a vial: referido al suelo del promotor afectado pues es el único del que se dispone, única interpretación posible integrada con lo previsto en el art. 19.2 LSCAM.

• Deben cederse las infraestructuras de urbanización pendientes a todo lo largo del perímetro de la parcela, cuando ello fuera posible, y al pago de la cuota de urbanización correspondiente, en otro caso: la administración está exigiendo la urbanización de un espacio que no es posible ejecutar porque no se dispone del suelo para ello, por lo que la consecuencia jurídica es el pago de la cuota de urbanización que corresponda, como veremos después, debiendo la administración proceder a urbanizar.

• Para realizar cualquier acto de edificación (atendiendo a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y la doctrina jurisprudencial, son actos constructivos considerados de obra mayor los siguientes: obras de construcción de nueva planta; obras de implantación de instalaciones de nueva planta; las obras de ampliación de construcciones e instalaciones; las obras de demolición de construcciones e instalaciones; las obras de modificación, rehabilitación o reforma de construcciones e instalaciones que afecten a su estructura o aspecto exterior, y obra menor aquellas de sencilla técnica y de escasa entidad constructiva y económica), previamente debe ponerse a disposición del municipio la superficie para viales e infraestructuras de urbanización y la prestación de garantía suficiente para la realización de las obras de urbanización pendientes: esta previsión lo es “cuando proceda”, dice la norma y en este asunto no procede porque no se dispone del suelo externo para la urbanización. Sobre la fianza, lo será respecto del importe que corresponda.

• Si el acto de edificación consiste concretamente en materializar la superficie edificable: además se exige compromiso de urbanización simultánea a la edificación, cesión de viales pendientes, compromiso de no ocupación y prestación de fianza de las obras comprometidas.

El anterior es el régimen previsto con carácter general.

A continuación deben resolverse las siguientes consideraciones:

1.- Espacio que debe urbanizarse: La extensión de la urbanización debe comprender no solo las del frente de parcela sino las necesarias hasta las conexiones que estén en funcionamiento para dar el servicio (art. 40 Reglamento de Gestión Urbanística).

La jurisprudencia se pronuncia en la misma línea: “El compromiso de urbanizar alcanzará no sólo a las obras que afecten al frente de fachada o fachadas del terreno sobre el que se pretenda construir, sino a todas las infraestructuras necesarias para que puedan prestarse los servicios públicos necesarios, tales como red de abastecimiento de aguas, saneamiento, alumbrado público y pavimentación de aceras y calzada, hasta el punto de enlace con las redes generales y viarias que estén en funcionamiento” (STJ Madrid 8/6/2016). 

O también “La sentencia razona que aunque se ha probado que se exige a los propietarios fianza por el coste de un tramo que no corresponde al frente de parcela, tampoco por ello se considera excesiva la fianza, dado que para que la parcela tenga la condición de solar, el propietario no sólo debe haber ejecutado las obras de urbanización en la parte que le corresponda, sino además las instalaciones deben estar conectadas a la red municipal según su clase, sin lo cual no se cumplen la obligación de hacer habitable la edificación. En este caso los propietarios deben soportar el coste del tramo necesario para poder conectar su parcela por calle completa a las demás, y sus conducciones de electricidad, abastecimiento de agua, saneamiento y telefonía a las redes generales”. (STSJ Madrid 11/10/2013)

2.- Cuantía de la urbanización: un informe de un técnico de OOPP no es título suficiente para determinar el importe de la cuantía de la urbanización, por lo que no puede exigirse fianza con arreglo a ese documento, siendo el título para determinar el importe de la urbanización únicamente el proyecto de urbanización aprobado por el Ayuntamiento, por lo que esa exigencia es nula.

Así lo establece la jurisprudencia (STSJ Madrid 11/10/2013): “Se ha de resaltar, al hilo de lo arriba expuesto, que la fianza y su cuantía está condicionada directamente al proyecto de urbanización, por lo que no existiendo éste no procede requerir la prestación de dicha caución, de la que no se puede saber su cuantía al no existir el proyecto, que además ha de ser aprobado por el ayuntamiento.”

3.- Cuota de la urbanización imputable (equidistribución de beneficios y cargas): solo debe soportarse el coste que le corresponde a ese suelo no pudiendo exigirse al propietario otro distinto. Así se desprende del art. 40.1b) del Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto que dispone que “Para autorizar en suelo urbano la edificación de terrenos que no tengan la condición de solar y no se incluyan en polígonos o unidades de actuación, será preciso, como garantía de la realización de las obras de urbanización: b) Que se preste fianza, en cualquiera de las formas admitidas por la legislación local, en cuantía suficiente para garantizar la ejecución de las obras de urbanización, en la parte que corresponde”. 

Y ello es consecuencia del principio de equidistribución de beneficios y cargas, incluso previsto en Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que con ocasión de las actuaciones de transformación urbanística, entendiendo por tales las obras de urbanización de todo tipo (art. 7) establece en el art. 9.6 que “La participación en la ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano se producirá, siempre que sea posible, en un régimen de equidistribución de cargas y beneficios”.

Por su parte el art. 14 LSE establece que “En el suelo en situación de urbanizado, las facultades del derecho de propiedad incluyen, además de las establecidas en las letras a), b) y d) del apartado 2 del artículo anterior, en su caso, las siguientes:

a) Completar la urbanización de los terrenos para que cumplan los requisitos y condiciones establecidos para su edificación. Este derecho podrá ejercitarse individualmente o, cuando los terrenos estén sujetos a una actuación de carácter conjunto, con los propietarios del ámbito, en la forma que disponga la legislación aplicable.

b) Edificar sobre unidad apta para ello en los plazos establecidos para ello en la normativa aplicable y realizar las actuaciones necesarias para mantener la edificación, en todo momento, en un buen estado de conservación.

c) Participar en la ejecución de actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, o de dotación en un régimen de justa distribución de beneficios y cargas, cuando proceda, o de distribución, entre todos los afectados, de los costes derivados de la ejecución y de los beneficios imputables a la misma, incluyendo entre ellos las ayudas públicas y todos los que permitan generar algún tipo de ingreso vinculado a la operación.

d) Obtener, en su caso, la conformidad o autorización administrativas correspondientes para realizar cualesquiera de las actuaciones sobre el medio urbano, lo que determinará la afección real directa e inmediata, por determinación legal, de las fincas constitutivas de elementos privativos de regímenes de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario privado, cualquiera que sea su propietario, al cumplimiento del deber de costear las obras. La afección real se hará constar mediante nota marginal en el Registro de la Propiedad, con constancia expresa de su carácter de garantía real y con el mismo régimen de preferencia y prioridad establecido para la afección real al pago de cuotas de urbanización en las actuaciones de transformación urbanística”.

Ahora bien, la equidistribución debe ejecutarse en primer lugar de acuerdo con la legislación urbanística, es decir, el sistema de equidistribución es de competencia autonómica. Para ello el art. 82 LSCAM señala que “1. La equidistribución es aquella parte de la actividad de ejecución mediante la cual se produce, en los términos señalados en la presente Ley, el reparto de los aprovechamientos asignados por el planeamiento y la distribución equitativa de las cargas y beneficios derivados del mismo, entre los propietarios de suelo comprendidos en determinados ámbitos territoriales delimitados previamente.

2. La equidistribución se produce siempre entre terrenos adscritos a la misma clase y categoría de suelo, materializándose diferenciadamente según cada modalidad de gestión urbanística, de acuerdo a las siguientes condiciones:

a) Cuando la ejecución del planeamiento se lleve a cabo a través de actuaciones aisladas, la equidistribución se materializará, si procede, a través de reparcelación.

b) Cuando la ejecución del planeamiento se lleve a cabo a través de actuaciones integradas, la equidistribución se materializará siempre respecto a la totalidad de los terrenos incluidos en la correspondiente unidad de ejecución a través del pertinente sistema de ejecución. En todo caso, si la unidad de ejecución se encontrara incluida en un área de reparto, previamente a la reparcelación interna se deberá proceder a materializar la equidistribución del aprovechamiento por referencia al área de reparto”.

En cuanto a la definición del modo en que debe gestionarse un ámbito, hay dos formas, o a través de actuación integrada (prevista en el PGOU mediante ámbitos definidos y unidad de ejecución que no es el caso) o a través de actuaciones aisladas (art. 79 LSCAM). Sin embargo, como dispone el art. 79.3 LSCAM que “La ejecución del planeamiento podrá llevarse a cabo mediante actuaciones aisladas exclusivamente con las siguientes finalidades:

a) Para la obtención de suelo, urbanización, edificación y puesta en servicio de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos de las Administraciones públicas ordenados a través del correspondiente Plan Especial.

b) Para la ejecución de obras públicas ordinarias.

c) Para la edificación en suelo urbano consolidado, incluso cuando se requieran obras accesorias de urbanización para dotar a las parcelas de la condición de solar, siempre que el planeamiento prevea su ejecución mediante dichas actuaciones”. 

De lo anterior se desprende que no se prevé un sistema de ejecución del planeamiento en suelo urbano consolidado (edificar y ejecución de obras de urbanización accesorias) para actuaciones no previstas en el PGOU, por lo que solo cabe o Plan Especial o ejecución de obra pública ordinaria. El primero permite la reparcelación para equidistribuir y el segundo a través de contribución especial.

En cuanto al Plan Especial el art. 50.1 LSCAM “Los Planes Especiales tienen cualquiera de las siguientes funciones:

1. La definición, ampliación o protección de cualesquiera elementos integrantes de las redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios, así como la complementación de sus condiciones de ordenación con carácter previo para legitimar su ejecución”.

En cuanto al plan especial, “no existiendo límite alguno para que dicho plan opere en suelo urbano consolidado o no por la edificación”. (STSJ Madrid 29/01/2014).

Por su parte, el proyecto de urbanización no es un título habilitante por si solo para establecer determinaciones  propias del planeamiento urbanístico (art. 80 LSCAM) como sería reparcelación y equidistribución.

Por tanto para determinar que parte le corresponde al administrado sufragar debe establecerse previamente un sistema de actuación aislada para obtener los suelos y equidistribuir.

La Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid, establece un plazo de adaptación de los Planes Generales de Ordenación Urbana de 2 años desde la entrada en vigor, según sus disposiciones transitorias, en concreto la tercera:

Tercera Conservación de instrumentos urbanísticos

1. Todos los Planes de Ordenación Urbanística y los proyectos técnicos para su ejecución material aprobados definitivamente al momento de entrada en vigor de la presente Ley mantendrán su vigencia, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones transitorias de la presente Ley.

(…)

5. No obstante lo dispuesto en los dos primeros números, los Planes Generales de Ordenación Urbana y las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal en ellos previstos deberán adaptarse a esta Ley en el plazo de dos años a contar desde su entrada en vigor. (…)”

En caso de adaptarse, la primera cuestión a tener en cuenta es la potestad del Ayuntamiento para establecer una categoría de suelo distinta de suelo urbano (STSJ Madrid 27/03/2019): “De forma reiterada el Tribunal Supremo ha venido a considerar el carácter reglado en la clasificación del suelo urbano, exponiéndose al respecto en la STS 20 julio 2010 (casación 2215/2006 ) -cuya doctrina reiteran la posterior STS 1 febrero 2011 (casación 5526/2011 ) y la más reciente STS 19 julio 2017 (casación 2538/2016 )- que » Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento (…) que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la «fuerza normativa de lo fáctico», de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la «malla urbana» de la ciudad “. En la clasificación de un suelo como urbano, en consecuencia, la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística”  

No estando adaptado un PGOU hay que estar al régimen transitorio que prevé la LSCAM en sus disposiciones transitorias para identificar el suelo urbano sin más que dice el PGOU a que suelo corresponde hasta la adaptación del PGOU:

“Primera Régimen urbanístico del suelo

La clasificación del suelo y el régimen urbanístico de la propiedad de éste regulados en la presente Ley serán de aplicación, desde su entrada en vigor, a los planes y normas vigentes en dicho momento, teniendo en cuenta las siguientes reglas:

1. A los terrenos clasificados como suelo urbano que se encuentren en la situación de urbanización prevista por el artículo 14.2.a), se les aplicará el régimen establecido en la presente Ley para el suelo urbano consolidado. A los restantes terrenos clasificados como suelo urbano y, en todo caso, a los incluidos en unidades de ejecución, se les aplicará el régimen establecido en la presente Ley para el suelo urbano no consolidado. 
2. (…)”

Por su parte y para mejor comprensión, el art. 13 y 14 de la LSCAM establece:

“Artículo 13 Clases de suelo y categorías

1. El planeamiento general clasifica el suelo del término municipal en todas o algunas de las siguientes clases:

1. Suelo urbano.
2. Suelo urbanizable.
3. Suelo no urbanizable de protección.

2. Lo dispuesto en el número anterior se entiende sin perjuicio de la capacidad del planeamiento territorial para clasificar directamente terrenos, con plena y directa eficacia, cuando así esté previsto expresamente por la Ley de Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid. La clasificación así dispuesta vincula en todo caso al planeamiento urbanístico.

3. En las clases de suelo se distinguen categorías primarias y, en su caso, secundarias.

4. Las categorías primarias precisan el régimen propio de la clase de suelo correspondiente.

5. Las categorías secundarias complementan, cuando procedan, las primarias.

6. Reglamentariamente se establecerán las categorías secundarias en que puedan dividirse todas o alguna de las categorías primarias definidas en este artículo”.

“Artículo 14 Suelo urbano

1. Tendrán la condición de suelo urbano los terrenos que, formando parte de una trama urbana, cumplan alguna de las siguientes condiciones:

1. Que sean solares por ser aptos para la edificación o construcción y estar completamente urbanizados, estando pavimentadas las calzadas y soladas y encintadas las aceras de las vías urbanas municipales a que den frente y contando, como mínimo, con los servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales, suministro de energía eléctrica y alumbrado público conectados a las correspondientes redes públicas
2. Que cuenten con urbanización idónea para la edificación o construcción a que deba otorgar soporte y realizada en grado suficiente, que proporcione, en todo caso, acceso rodado por vía urbana municipal, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica y alumbrado público.
3. Que estén ocupados por la edificación o construcción al menos en las dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, conforme a la ordenación que establezca el planeamiento urbanístico.
4. Que estén urbanizados en ejecución del planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones.

2. El planeamiento general diferenciará en el suelo urbano, cuando proceda, todas o alguna de las siguientes categorías primarias:

1. Suelo urbano consolidado, integrado por los solares, así como las parcelas que, por su grado de urbanización efectiva y asumida por el planeamiento urbanístico, puedan adquirirla condición de solar, mediante obras accesorias y simultáneas a las de edificación o construcción.
2. Suelo urbano no consolidado, integrado por la restante superficie de suelo urbano y, en todo caso, la precisada de obras de urbanización a realizar en régimen de actuaciones integradas de ejecución del planeamiento, incluidas las de reforma interior, renovación, mejora urbana u obtención de dotaciones urbanísticas, que requieran de la distribución equitativa de beneficios y cargas.

3. Reglamentariamente se concretarán los criterios para valorar adecuadamente el grado de urbanización y de consolidación de los terrenos para la clasificación como suelo urbano, así como los criterios que sean de aplicación, en su caso, para distinguir entre las dos categorías establecidas”.

Por tanto lo primero que hay que determinar es determinar en que situación de urbanización se encuentra realmente el terreno en cuestión y ello depende de que las obras que falten para que el terreno adquiera la condición de solar sean o no accesorias.

¿Que obras son accesorias?

La jurisprudencia por su parte la STSJ Madrid de 08/06/2016 considera que no son accesorias obras de “Red de abastecimiento y distribución de agua potable. Red de saneamiento. Aguas fecales. Red de saneamiento. Aguas pluviales. Red de media tensión. Red de baja tensión. Red de canalizaciones para comunicaciones. Red de gas. Red de riego. Estas obras exceden del concepto de obras accesorias de carácter ordinario consistentes en conectar la nueva edificación prevista en el Estudio de Detalle con las redes ya ejecutadas y encajan en el contenido el artículo 97 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid” lo que nos lleva a proyecto de parcelación para equidistribuir. 

Por el contrario según STSJ Madrid 08/06/2016 “el suelo en el que se realizó la construcción tiene la condición de suelo urbano consolidado si bien sin tener la condición de solar sino de parcela por no estar pavimentadas las calzadas y soladas y encintadas las aceras de las vías urbanas municipales, si bien pudiendo alcanzar la condición de solar , mediante obras accesorias y simultáneas a las de edificación o construcción, por ello el artículo 17 de la citada Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (…)”

Si la alternativa es que no se trata de obras accesorias el régimen de suelo es SUNC y si se trata de obras accesorias el régimen del suelo de SUC.

Sin embargo, una vez determinado que régimen se aplica según la naturaleza del suelo, si al suelo debe aplicarse el régimen del SUNC, resultaría una situación muy compleja, pues si se trata de SUNC, no cabe pedir cesión para redes hasta que no se adapte o reformule el PGOU (“Disposición Transitoria Cuarta Planeamiento en ejecución.- 1. Las disposiciones de la presente Ley sobre las cesiones a efectuar en cada clase de suelo serán aplicables de conformidad con las siguientes reglas:(…) c) En suelo urbano no serán exigibles las cesiones previstas para redes generales en la presente Ley, en tanto no se adapte en su totalidad el planeamiento general a la misma, mediante revisión o primera formulación.”).

Si además, tampoco existe una determinación en el planeamiento vigente para el desarrollo del ámbito mediante unidad de ejecución que permita reparcelar (aún económicamente), ceder aprovechamiento o equidistribuir; no existe una ordenación pormenorizada, se hace imposible.

Veamos que señala el art. 20 LSCAM:

Artículo 20 Régimen del suelo urbano no consolidado

1. En el suelo urbano no consolidado sólo podrán realizarse, mientras no cuente con ordenación pormenorizada establecida directamente por el planeamiento general o, en desarrollo de éste, por el correspondiente planeamiento de desarrollo:

a) Las obras correspondientes a infraestructuras, equipamientos y servicios públicos de las redes definidas por la ordenación estructurante del planeamiento general, así como las de infraestructuras y servicios públicos de la competencia de cualquiera de las Administraciones públicas y los servicios públicos prestados por compañías suministradoras que sean compatibles con la ordenación establecida en el planeamiento.

b) Los usos, construcciones, edificaciones e instalaciones de carácter provisional que no estén expresamente prohibidas por la legislación sectorial ni por el planeamiento, los cuales habrán de cesar en todo caso y ser demolidas, sin indemnización alguna, cuando lo acordare la Administración urbanística. Las licencias o autorizaciones que se concedan con estas condiciones, deberán ser aceptadas expresamente por el propietario. La eficacia de las licencias quedará condicionada en todo caso a la prestación de garantía por importe mínimo de los costes de demolición y desmantelamiento, así como de inscripción en el Registro de la Propiedad del carácter precario de los usos, las obras y las instalaciones.

c) Las obras de mantenimiento y conservación de construcciones, edificios e instalaciones.

2. El establecimiento de la ordenación pormenorizada del suelo urbano no consolidado, sea directamente a través del planeamiento general o mediante el planeamiento de desarrollo, determina lo siguiente:

a) La vinculación legal de los terrenos al pertinente proceso urbanizador y edificatorio del ámbito de actuación o de las unidades de ejecución en las que se divida, en el contexto del sistema de ejecución determinado al efecto.

b) La afectación legal de los terrenos al cumplimiento, en los términos del sistema de ejecución que se fije al afecto, al cumplimiento de los deberes legales de la propiedad, tal como resulten precisados por el planeamiento urbanístico, así como, en su caso, a la distribución equitativa de los beneficios y cargas entre los propietarios. Cuando la superficie total de los terrenos con destino o uso públicos y carácter dotacional previamente existentes en la unidad de ejecución sea igual o superior a la que deba resultar de la ejecución del planeamiento urbanístico, se entiende sustituida una por otra, percibiendo la Administración el exceso, si lo hay y en la proporción que corresponda, en terrenos con edificabilidad.

c) La afección legal de los terrenos al cumplimiento de la cesión correspondiente al 10 por 100 del producto del coeficiente de edificabilidad del ámbito de actuación o de las unidades de ejecución en las que se divida, por la superficie del mismo, el cual se cederá urbanizado al Municipio.

d) El derecho de los propietarios a la adjudicación de solar o solares resultantes de la ejecución en proporción al valor del terreno por ellos aportado, salvo que no asuman la ejecución ni participen en ella.

e) La afectación legal de los terrenos obtenidos por la Administración en virtud de cesión a título gratuito y por cualquier concepto a los destinos previstos por esta Ley y, en virtud de la misma, por el planeamiento urbanístico.

3. Antes de la finalización de las obras de urbanización no es posible, con carácter general, la realización de otros actos edificatorios o de implantación de usos que los provisionales previstos en la letra b) del número 1 anterior. Sin embargo, podrá autorizarse la edificación vinculada a la simultánea terminación de las obras de urbanización inmediata a la parcela de que se trate, en las mismas condiciones que en el suelo urbano consolidado”.

Así, el Suelo Urbano no Consolidado (SUNC): requiere ordenación pormenorizada en el PGOU o en planeamiento de desarrollo (art. 20.1) y si no lo tiene solo se ejecutan las obras correspondientes a infraestructuras (art. 20.1.a), usos provisionales sin derecho a indemnización (art. 20.1.b) y obras de conservación y mantenimiento (art. 20.1.b), no pudiéndose materializar el derecho a la edificación.

Por el contrario, si tiene la ordenación pormenorizada se produce: afección legal del suelo al proceso urbanizador del ámbito de actuación o unidades de ejecución en que se divida, y de acuerdo con su sistema de ejecución (compensación, cooperación, etc) (art. 20.2.a), afectación legal a la equidistribución (art. 20.2.b), cesión del 10 % del aprovechamiento (art. 20.2.c), afectación de los terrenos públicos al destino público que corresponda (art. 20.2.e), se permite simultanear la edificación en las mismas condiciones que el suelo urbano consolidado (art. 20.3).

En ambos regímenes (SUC y SUNC) hay que hacer obras de urbanización para alcanzar la condición de solar, pero en el SUNC se requiere una ordenación pormenorizada previa, es decir, como señala la STSJ Madrid 27/03/2019 “debe establecerse que hay que hacer en algún instrumento de planeamiento vigente y ademas a través de que sistema de ejecución y solo cuando se haya concluido el proceso de ejecución del planeamiento -proceso de ejecución que comprende la realización de las » obras de urbanización necesarias para que todas las parcelas incluidas en el ámbito de que se trate alcancen la condición de solar «, según especifica el artículo 71.2.d) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid – el propietario adquiere los derechos establecidos para el suelo urbano consolidado, entre los que se incluye el de edificar en el solar en las condiciones y, en su caso, plazos establecidos en el planeamiento a que se refiere el artículo 17.b) de la Ley 9/2001 y el de destinar la edificación a alguno de los usos legitimados por la ordenación urbanística que contempla el apartado c) del mismo precepto legal y, en tal sentido, la Ley autonómica citada es clara cuando establece, en su artículo 9.2 que «(e) el cumplimiento de los deberes es condición previa para el ejercicio de las facultades urbanísticas que se definen y regulan en la presente Ley «, debiendo producirse el referido cumplimiento » (…) en los términos dispuestos por esta Ley y, en virtud de la misma, por el planeamiento general, con arreglo al régimen de gestión de la actividad de ejecución por éste determinada » y cuando preceptúa el artículo 18.3 que » Culminado el proceso de ejecución del planeamiento, en la forma establecida en el artículo 71 de la presente Ley , los terrenos comprendidos en el correspondiente ámbito de actuación alcanzarán la categoría de suelo urbano consolidado y, en consecuencia, los derechos y deberes de la propiedad serán los establecidos en el artículo anterior «, esto es, los prevenidos para el suelo urbano consolidado, entre los que se encuentran el de edificar”.

Dicho de otra manera, sin la ordenación pormenorizada a través de algún instrumento de planeamiento que indique que sistema de ejecución se desarrolla esa ordenación, no se puede edificar porque no se puede urbanizar previa o simultáneamente ya que para ello hay que equidistribuir, ceder y parcelar en una unidad de ejecución, lo que nos lleva a un callejón sin salida . 

Una posibilidad a favor del administrado tanto para el caso de SUNC como incluso para SUC, es que en el mismo ámbito existan construcciones que cuenten con LPO puesto que si es así, y en atención a que la administración no puede ir en contra de sus propios actos (especialmente si las LPO se han concedido tras el PGOU actual) y al principio de igualdad, según señala la jurisprudencia en STSJ Madrid 26/6/2016 que “la concesión de la licencia de primera ocupación (…) provoca el efecto de la admisión de que las condiciones otorgadas en la licencia de obras se han cumplido, puesto que se constituye en un presupuesto para la concesión de la licencia de primera ocupación que no debió concederse sin el cumplimiento de la obligación de cesión en su totalidad, y mas aun sin haberse completado las obras de urbanización, en concreto las referidas al acceso rodado, encintado de aceras, y pavimentación de la calzada. Ahora bien el Ayuntamiento de Cervera de Buitrago concedió la licencia de primera ocupación y no ha realizado actuación alguna para privar a la misma de su eficacia, teniendo en cuenta que el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. EL Ayuntamiento de Cervera de Buitrago no ha procedido a privar de validez al acto de concesión de la licencia de primera ocupación a través del procedimiento establecido en el artículo 103 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común según el cual las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley , a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo. Dicha declaración de lesividad y la anulación de la licencia de primera ocupación conllevaría entre otras cosas la obligación de indemnizar al titular de la misma. 

OCTAVO.- Produciendo sus efectos la licencia de primera ocupación, lo que supone además entre otras cosas que la construcción se realizó conforme al proyecto respecto a que se concedió la licencia de obras, por lo que difícilmente puede sostenerse que invade parte terreno que debía ser objeto de cesión, puesto que el artículo 192 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid cuando regula las .visitas y actas de inspección, establece que concedida licencia urbanística, las obras que se realicen a su amparo o iniciadas éstas, deberán ser visitadas a efectos de su inspección al menos dos veces: Una con motivo del inicio o acta de replanteo de las obras y otra con ocasión de la terminación de éstas. Si el Ayuntamiento de Cervera de Buitrago omitió dichas visitas debe ser responsable de sus consecuencias, por lo que tras dichos actos no puede omitir los actos necesarios para o bien priva de efectos a las licencias concedidas, de ser ello posible y ello con la correspondiente indemnización o bien realizar las actuaciones necesarias para que la parcela se trasforme en solar, y para ello debe estimarse la pretensión del actor pues la solución de la sentencia apelada supone el mantenimiento sine díe de una situación irregular. Por ello debe el Ayuntamiento de Cervera de Buitrago realizar las actuaciones necesarias para que la calle proyectada se ejecute con el correspondiente encintado de aceras y pavimentado de la calzada, lo que por otra parte se establece como obligación en el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , cuando señala que 1. Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas. Procede en este punto la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso administrativo sin perjuicio de que el Ayuntamiento de Cervera de Buitrago haga uso del artículo 28 de la Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales que indica que constituye el hecho imponible de las contribuciones especiales la obtención por el sujeto pasivo de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos, de carácter local, por las entidades respectivas”. 

De lo anterior se desprende que la administración tiene el deber de realizar la acción urbanizadora directamente y sin juzgar la oportunidad política o no, pues tal deber además es indisponible por haber dado previamente LPO.

Si no hubiera LPO en el ámbito, la única opción es la responsabilidad patrimonial de la administración por incumplimiento del deber de adaptar el PGOU pues siendo el suelo probablemente urbano e integrado en malla urbana, al no ordenarlo pormenorizadamente para alcanzar la condición de solar, se está causando un daño evaluable económicamente. En cuanto “al requisito de la inserción en la malla urbana -concepto perfilado inicialmente por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a partir del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y sus reglamentos de desarrollo que ha terminado siendo recogido en las normativas autonómicas (por remisión de los artículos 8.1) de la Ley 6/1998 y 13.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 2/2008- se trata de presupuesto esencial para la clasificación de la parcela como suelo urbano, pues se trata de evitar el crecimiento de esta clase de suelo por la sola circunstancia de su proximidad al que ya ostenta dicha clasificación de urbano, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables, como indica la STS 19 julio 2017 (casación 2538/2016 ) con cita de distintos precedentes jurisprudenciales, remitiendo el concepto jurídico indeterminado a que nos venimos refiriendo a la exigencia de que «(…) exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente » [ STS 23 noviembre 2004 (casación 5823/2000 )], por más que no resulte exigible que el suelo esté incluido en dicha malla hasta el punto de estar todo el rodeado por ella ni, por tanto, que todo su perímetro esté rodeado por vías urbanas, siendo trascedentes a la hora de aplicarlo » las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que transforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos » [por todas STS 18 enero 2016 (casación 2628/2014 ) y las que en ella se citan”  (STSJ Madrid 27/3/2019).

Por último, al administrado también le queda la posibilidad de ejercer los derechos del art. 18 LSCAM de manera secuencial, según proceda: 

1. “Instar a la aprobación del pertinente planeamiento de desarrollo a fin de establecer la ordenación pormenorizada precisa para legitimar la actividad de ejecución del planeamiento.
2. Instar a la delimitación de la correspondiente unidad de ejecución y al señalamiento del sistema de ejecución.
3. Llevar a cabo la actividad de ejecución o, en todo caso, intervenir y participar en ella con arreglo al principio de distribución equitativa de beneficios y cargas, y en los términos y condiciones determinados en el Título III de la presente Ley, salvo en los casos en que aquélla deba realizarse por un sistema público de ejecución”.

El art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia dispone que “1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.016, recoge una doctrina jurisprudencial unánime sobre los requisitos que han de concurrir para establecer la indemnización por clientela, cuando dice que “Cuando se extinga el contrato de agencia, el agente tiene derecho a una indemnización por clientela cuando concurran, acumuladamente las siguientes circunstancias: 

–Aportación de clientela o aumento sensible de las operaciones con la clientela preexistente. 

-La actividad del agente susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario después de extinguido el contrato. 

-Que resulte equitativamente procedente por la existencia de limitación de competencia (artículo 21 ab initio), por las comisiones que pierda o por las  demás circunstancias que concurran. 

Se recoge así la línea jurisprudencial contenida en STS de 11 de enero de 2008 (del Pleno), 4 de enero de 2010, y 11 de enero de 2.011, La jurisprudencia siempre se ha inclinado de forma mayoritaria por conceder la indemnización siguiendo estrictamente el precepto legal, sin reducciones”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004 señala que “Lo que resulta decisivo es que efectivamente se de clientela incrementada debido a la actividad del agente, la que traspasa a la concesionaria como una especie de fondo de comercio del que continúa disfrutando, mientras que el agente debe soportar en forma negativa, para su economía el corresponsal enriquecimiento del empresario ( Sentencias de 22 de abril de 2002, RA 3311 , y 20 de diciembre de 2002 , RA 10932)”. 

El art. 348 LEC establece “El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.”

La prueba pericial es un elemento esencial en casi cualquier procedimiento relacionado con contratos de obra o vicios y defectos constructivos. Su valoración, la efectúa el juez sin vincularse a nada más que a las reglas de la sana crítica, estando vedada la posibilidad de revisar la convicción judicial, es decir, el criterio del juez respecto a un informe o a otro, salvo que se aparte de las reglas de la sana crítica. Y ¿que supuestos son esos?.

Pata ellos citaremos la STAP Madrid, Sección 19ª de 17/12/2020 “En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. 

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: 

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179). 4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071). 

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878). 

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109). 

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. 

5o.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387). 

6o.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002). 

7.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo􏰀: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).” 

Con carácter especial, el art. 10 LPH que impone a la Comunidad de Propietarios el deber de conservación, reparación y mantenimiento de los elementos comunes:

“1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación”.

Igualmente el art. 9 LPH cuando señala que “1. Son obligaciones de cada propietario:

Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder.

Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados”.

El art. 396 CC que señala como elemento común las cubiertas del edificio, por mandato legal.

En cuanto a la jurisprudencia, entre otras muchas, es unánime sobre la materia al imputar la responsabilidad a la Comunidad de Propietarios al ser un elemento común por naturaleza la terraza-cubierta y las fachadas:

A este respecto, la STS, Civil sección 1 del 30 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5805/2015 – ECLI:ES: TS:2015:5805 ), Sentencia: 755/2015 Recurso: 2126/2011 , Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, declaró que «la Sala, en las sentencias que con acierto cita la parte recurrente ( SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 ) tiene declarado que: «Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino . La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación , pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007).»

La cubierta del edificio (STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa (SSTS de 17 de febrero de 1993, 8 abril de 2011, 18 de junio de 2012, STS Sala de lo Civil, Sección: 1a, 18/06/2012 (rec. 1541/2009).

Consecuencia de lo anterior es que no se puede confundir la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble.

En igual sentido, la STS, Civil sección 1 del 08 de abril de 2011 ( ROJ: STS 2488/2011 – ECLI:ES: TS:2011:2488 ), Sentencia: 265/2011 Recurso: 620/2007 , Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, señaló: «La recurrente defiende en todo caso, que la terraza del actor, incluyendo la cubierta del edificio es un elemento de naturaleza privativa, tal y como prevén los estatutos de la comunidad. Lo cierto es que los estatutos se limitan a señalar el carácter privativo de la terraza del actor, pese a ser cubierta del edificio, pero no se dota de tal naturaleza privativa a la cubierta, que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. En definitiva, esta Sala no comparte el criterio de la Audiencia Provincial cuando afirma que la terraza litigiosa es, en todo caso, un elemento común por naturaleza ya que, como se ha indicado las terrazas de los edificios pueden ser objeto de desafección, por lo que en este punto el recurso de casación podría ser estimado. Sin embargo, el recurrente defiende en realidad el carácter privativo no sólo de la terraza sino también de la cubierta del edificio, en la que se han realizado las obras por el actor. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa, como se expone en los estatutos de la comunidad de propietarios.

La conclusión que se alcanza es la misma que la que ofrece la Audiencia Provincial: el pago de las obras realizadas que la parte actora exige a la demandada son obligación de la comunidad de propietarios, por cuanto no afectaron a la terraza en sí misma considerada, ni constituyeron obras de conservación o mantenimiento de la misma, o tuvieron su origen en una actuación dolosa o negligente del titular de la terraza, que hubieran podido afectar a la cubierta, sino a un elemento estructural como es la cámara de aire que existe en la cubierta del edificio, y más en concreto al necesario aislamiento que esta precisa para proteger al edificio de las inclemencias atmosféricas, como consecuencia del mal estado de las láminas de impermeabilización»

“Precisamente, pese a que la terraza tiene una pendiente y un sistema de evacuación correctos -como hemos anticipado-, la falta o defectuosa impermeabilización de la pared principal o bien de un deterioro de su impermeabilidad relacionado con la calidad o la vida útil del aislamiento que se pudiera haber aplicado es la causa adecuada y eficiente de las filtraciones, todo lo cual es reprochable a la Comunidad de propietarios demandada, como dueña de ese elemento común, conforme al artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con el artículo 1902 del Código Civil y sus preceptos concordantes” (STAP Huesca 2/3/2016, nº 43/2016, A. Civil 110/2014 S020316.2U).

“TERCERO.- En relación a la extensión del pronunciamiento indemnizatorio ha de compartirse igualmente la procedencia del total reclamado acordada en la recurrida. Ello es si porque el daño material a que se refiere, el art. 1902 del CCivil, en que también se funda en la demanda el mismo, es todo menoscabo económico sufrido por el perjudicado consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que sufrió el agravio, y la que tendría de no haber tenido lugar la deficiencia o evento dañoso, ( STS 13 de marzo de 2008 y las en ella citadas). La reparación del mismo es sabido tiene como finalidad y limite lograr la indemnidad, entendida como el restablecimiento del estado de ese patrimonio al estado precedente a la producción del daño, comprendiendo así no solo la reparación de los daños causados en el interior de la vivienda, sino lógicamente las deficiencias que presenta la cubierta”. (STAP Asturias de 16/01/2012, nº 3/2012 Número Recurso: 553/2011).

A mayor abundamiento, la STAP Madrid de 2/3/2017 (Id Cendoj: 28079370182017100072), señala que “es la Comunidad de Propietarios la responsable del adecuado sostenimiento y conservación del inmueble «de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad», puesto que es ella la obligada a realizar las obras necesarias para asegurar ese resultado. Por consiguiente, tanto por la condición de elemento común que merecen aquellos elementos arquitectónicos que aseguran la estanqueidad del inmueble, aun estando en un elemento privativo, como por la obligación legalmente impuesta de realizar las obras necesarias en el inmueble para que reúna las debidas condiciones de estanqueidad, es en principio la Comunidad de Propietarios la responsable de que la lluvia no produzca humedades en los distintos pisos, locales y plazas de garaje de un edificio.

Por otro lado y también en principio corresponde el mantenimiento de dicho elemento común a los que por disposición del título tienen su uso privativo porque esa utilización exclusiva impone una serie de obligaciones al usuario, exigiéndosele que se sirva la cosa común conforme a su naturaleza y destino, sin perjudicar los intereses de la comunidad, correspondiendo a su propietario la obligación de realizar todas aquellas actuaciones de carácter ordinario tendentes a su mantenimiento y conservación”.

Sin embargo, al propietario que tenga asignado el uso y disfrute, debe pechar con la parte de la conservación y mantenimiento ordinario, y cualquier daño causado por ello, es de cuenta del usuario y no de la comunidad.

Por precio en el contrato de obra debe entenderse “que como en casi todas las transacciones consiste en la coincidencia de oferta y aceptación sobre un determinado precio” (STAP Burgos 9/10/2009; Id Cendoj: 09059370032009100272). 

En modo alguno, por sí misma, la factura emitida por el contratista constituye prueba que acredite el precio de la obra si no ha sido aceptada ni discutida: «Solo tiene valor de prueba plena -valor probatorio suficiente para fundar por sí sola la decisión judicial sobre el hecho que se pretende probar- la factura aceptada. […] La factura no aceptada es una prueba no plena (semiplena probatio o principio de prueba) que justifica aparentemente la operación pero que no es idónea ni suficiente para fundar por sí sola la decisión judicial sobre los hechos que se pretenden probar sino que debe ser completada, en su caso, con otros enunciados probatorios. […] la demandante pretende probar una hipótesis compleja integrada por la realidad del suministro y la cuantía del suministro, pero solo logra probar la primera circunstancia. Jurídicamente, ello impide tener por justificada la pretensión de cobro de las facturas no aceptadas” (SAP Madrid 11a 256/2017). 

Por su parte, la STAP Madrid 3/7/2019; Id Cendoj: 28079370112019100160 resume claramente la particularidad del precio de la obra:

“15. En nuestra patria, la indeterminación inicial del precio no invalida el contrato. La exigencia de » preciocierto » ( arts. 1261-2 o y 1544 CC ; «cierto precio» en Part . 5.8.1) se cumple no sólo cuando se pacta expresamente, sino también cuando es determinable sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes (arg. 1273 CC; prob . SSTS 1a 388/1954, 24.11 ; 1006/2002, 25.10 ; 432/2006, 3.5 y las citadas infra , entre otras). 

16. No obstante, no se admite la determinación unilateral y es carga del acreedor justificar la razonabilidad en caso de controversia. «El precio en un contrato de obra (cuya realidad se ha probado) se puede haber fijado de antemano o bien puede resultar, una vez realizada la obra, como el presente caso, de un dictamen pericial o por uso o costumbre o por resolución judicial» ( STS 1a 29/2016, 4.2 y juris. cit.), «conforme al coste de materiales y mano de obra» ( SSTS 1a 702/1985, 25.11 ; 963/1993, 23.10 ; 1124/1994, 13.12 y 409/1996, 27.5 ; ant. 46/1909, 25.1 ). «El caso aquí examinado es uno de tantos en que, por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinde totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto a la hora de pagar, es preciso determinar el valor de la obra efectivamente ejecutada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical» ( STS 1a 256/2002, 25.3 y juris. cit. que no se contenta con las certificaciones: «no es cierto que el fallo recurrido se funde en tales certificaciones sino en la realidad incontestable de la ejecución de las obras por la actora para la vivienda del demandado y en la valoración pericial de la obra ejecutada»). Así, se vulnera el artículo 1544 del Código sustantivo cuando «obraba un dictamen pericial que afirmaba que la obra aparecida como ejecutada, en las certificaciones de obra presentadas con la demanda, lo ha sido realmente y que los precios aplicados a las unidades de obra, son los normales en la construcción» ( STS 1a 258/1964, 16.3 ). Ciertamente, «la determinación del precio en este tipo de contratos de arrendamientos de obras, no es preciso que se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, siendo suficiente con que dicha determinación pueda realizarse después, tanto por los propios interesados o por un tercero, como por el propio Juzgador, en la instancia, atendida la tasación pericial practicada en el curso de la misma o, incluso, a través de la apreciación de otros elementos probatorios» ( STS 1a 602/1985, 21.10 y juris. cit.; et. 338/1987, 30.5) porque «no es admisible que la realidad de que las respectivas facturas reflejan el importe de la obra contratada y ejecutada, sólo puede constatarse mediante dictamen pericial y no por los demás medios probatorios hábiles al efecto» ( STS 1a 359/1980, 22.11 ; ant. 132/1929, 18.2 ). Ahora bien, «si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar, es incongruente que el juzgador, pese a aquella manifestación, evalúe exactamente el importe […] una cosa es valorar la prueba de acuerdo ante todo a las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana, y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria del precio de la obra» ( STS 1a 715/1991, 15.10 ).”

Estando el contrato resuelto, procede la liquidación de la obra. Así, como establece la STAP Madrid 28/11/2014;Id Cendoj: 28079370202014100550 “el contrato está resuelto y tal hecho no se discute, de modo que lo único procedente en este momento será su liquidación. Eso implica que las reclamaciones subsistentes se reducen a las posibles cantidades de dinero pendientes de pago correspondientes al precio de la obra, y al resarcimiento de perjuicios, ya se hayan causado por incorrecta ejecución de la obra, por haberse pagado por anticipado obra no realizada, o por penalizaciones convenidas”.

Se trata de determinas las consecuencias jurídicas que se proyectan sobre un supuesto en el que las partes han sostenido mutuamente la resolución del contrato de obra por distintas causas, pero lo cierto es que ambas no han sostenido otra cosa distinta que una clara voluntad resolutiva, lo que podría entenderse subsidiariamente como mutuo disenso con el efecto de igualmente ser procedente la liquidación de la obra, si bien sin derecho a reclamar el lucro cesante, pues aceptar la resolución, provoca el efecto de no poder aplicar el derecho indemnizatorio del art. 1.124 CC por estar previsto este precepto al incumplimiento culpable de una de las partes.

Señala la STAP Madrid 28/11/2014;Id Cendoj: 28079370202014100550 que “La situación de la obra que hemos descrito evidencia no tan solo un incumplimiento obligaciones como otros condicionantes que dan ocasión a la resolución contractual, resolución que se acepta, la constructora ha abandonado la obra discrepando de las mediciones y la comitente lo acepta, pero sin acuerdo sobre sus consecuencias, 

En definitiva, se exterioriza el desinterés en continuar desarrollando un contrato de obra parcialmente ejecutado y culminar así la obra, revelando al concorde deseo de ponerle fin ante la caótica situación dada, no solo imputable a la contratista. 

Se trata de una extinción del contrato no igual ni similar a la derivada del mutuo disenso, pero si con efectos equivalentes (S. 30 abril de 2.014,  Sección 13ª A.P. Madrid y la de la Sección 25 de fecha 11 de julio de 2.014). La S.T.S. de 8 de octubre de 2008 declaró que si ninguna de las partes desea la persistencia del vínculo contractual en sentido positivo, es decir, hasta alcanzar la consumación, la situación en caso de reproches mutuos es equivalente en la práctica a la extinción del contrato por mutuo disenso. 

Cuando ambas partes están de acuerdo en la resolución del contrato, achacándose mutuos incumplimientos no puede operar la cláusula penal, pues podría no darse la paradoja que se declarara el incumplimiento mutuo y tener que negar la resolución del contrato cuando así lo ha acontecido, de manera irreversible, pues la obra se ha concluido con otro contratista. 

Al resolverse el contrato sin que pueda achacarse culpa exclusiva de uno de los contratantes, lo lógico y ajustado a derecho es que, como en el caso enjuiciado, se liquide la obra y cada contratante cumpla con la obligación asumida, que es para el comitente el pago del precio, de lo realmente ejecutado”. 

En cuanto al mutuo disenso, señala la STAP La Rioja 5/12/2019; Id Cendoj: 26089370012019100712:

“El Código Civil no contempla entre la causas de extinción de las obligaciones el mutuo disenso, no cabe la menor duda de que en los supuestos en que manifestada por las partes una voluntad coincidente de apartarse del cumplimiento de las obligaciones recíprocas asumidas, o de disentimientos unilaterales concurrentes, se produce una válida resolución contractual por mutuo disenso, que excluye la aplicación de las consecuencias del artículo 1.124 del Código Civil , sólo previsto para los casos de incumplimiento imputable a uno solo de los contratantes. 

Es pacífico en la jurisprudencia que la relación de causas extintivas del artículo 1156 del Código Civil y siguientes es incompleta o sólo enunciativa ( SS.T.S. de 23 abril 1956 y 12 noviembre 1987 ) y que el «mutuo disenso» – contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución- constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual; habiéndose referido a ella, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1.959 , 13 febrero 1.965 , 5 abril 1.979 , 21 mayo 1.992 , 25 octubre 1.999 , 6 octubre 2.000 y 30 diciembre 2.002 . Sin embargo el mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual ( contrarius consensus), esto es, la existencia de un «acuerdo de voluntades», «convenio» o «pacto» de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de «un negocio jurídico extintivo» ( Sentencia del Tribunal Supremo 5 abril 1.979 ), «la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior» ( Sentencia del Tribunal Supremo 13 febrero 1965 ) o, lo que es igual, la manifestación de un » consentimiento contrario a la existencia del contrato» ( Sentencia del Tribunal Supremo 30 diciembre 2.002 ) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes ( art. 1.262 Código Civil), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva… que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 febrero 1965 , 8 junio 1972 , 5 abril 1979 , 11 febrero 1982 y 25 octubre 1999), pero ese tácito consentimiento ha de quedar probado. 

(…)

4.- La consecuencia es evidente: existiendo mutuo disenso, no puede pretender el demandante una indemnización de perjuicios por lucro cesante. Sí tiene derecho el actor a la liquidación de obra y que se le pague lo que ejecutó, y al abono en su caso de los gastos en que hubiera incurrido directamente asociados a ello o a la propia terminación del contrato, pero no tiene derecho a una indemnización de perjuicios, ni con base en el artículo 1124 del Código Civil ni con base en el artículo 1594 del Código Civil. 

El mutuo disenso excluye, como hemos dicho, la resolución por incumplimiento del artículo 1124 del Código Civil, con base en la cual puede reclamarse la indemnización de daños y perjuicios, según literalmente proclama este precepto. El mutuo disenso, al ser consentido por las dos partes, es incompatible con una pretensión indemnizatoria que tenga su base exclusivamente en sus efectos.

De igual forma, al existir mutuo disenso y no un desistimiento unilateral del dueño de la obra -como se argüía principalmente en la demanda-, tampoco se puede dar lugar a la indemnización por utilidad prevista en el artículo 1594 del Código Civil para ese caso. 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1166/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1166 ) proclama: «En todo caso, una vez que la sentencia apreció el mutuo disenso, ningún pronunciamiento tenía que hacer sobre unos daños y perjuicios cuyo origen estaría en un descartado incumplimiento de una de las partes”. 

Por precio en el contrato de obra debe entenderse “que como en casi todas las transacciones consiste en la coincidencia de oferta y aceptación sobre un determinado precio” (STAP Burgos 9/10/2009; Id Cendoj: 09059370032009100272). 

En modo alguno, por sí misma, la factura emitida por el contratista constituye prueba que acredite el precio de la obra si no ha sido aceptada ni discutida: «Solo tiene valor de prueba plena -valor probatorio suficiente para fundar por sí sola la decisión judicial sobre el hecho que se pretende probar- la factura aceptada. […] La factura no aceptada es una prueba no plena (semiplena probatio o principio de prueba) que justifica aparentemente la operación pero que no es idónea ni suficiente para fundar por sí sola la decisión judicial sobre los hechos que se pretenden probar sino que debe ser completada, en su caso, con otros enunciados probatorios. […] la demandante pretende probar una hipótesis compleja integrada por la realidad del suministro y la cuantía del suministro, pero solo logra probar la primera circunstancia. Jurídicamente, ello impide tener por justificada la pretensión de cobro de las facturas no aceptadas” (SAP Madrid 11a 256/2017). 

Por su parte, la STAP Madrid 3/7/2019; Id Cendoj: 28079370112019100160 resume claramente la particularidad del precio de la obra:

“15. En nuestra patria, la indeterminación inicial del precio no invalida el contrato. La exigencia de » preciocierto » ( arts. 1261-2 o y 1544 CC ; «cierto precio» en Part . 5.8.1) se cumple no sólo cuando se pacta expresamente, sino también cuando es determinable sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes (arg. 1273 CC; prob . SSTS 1a 388/1954, 24.11 ; 1006/2002, 25.10 ; 432/2006, 3.5 y las citadas infra , entre otras). 

16. No obstante, no se admite la determinación unilateral y es carga del acreedor justificar la razonabilidad en caso de controversia. «El precio en un contrato de obra (cuya realidad se ha probado) se puede haber fijado de antemano o bien puede resultar, una vez realizada la obra, como el presente caso, de un dictamen pericial o por uso o costumbre o por resolución judicial» ( STS 1a 29/2016, 4.2 y juris. cit.), «conforme al coste de materiales y mano de obra» ( SSTS 1a 702/1985, 25.11 ; 963/1993, 23.10 ; 1124/1994, 13.12 y 409/1996, 27.5 ; ant. 46/1909, 25.1 ). «El caso aquí examinado es uno de tantos en que, por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinde totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto a la hora de pagar, es preciso determinar el valor de la obra efectivamente ejecutada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical» ( STS 1a 256/2002, 25.3 y juris. cit. que no se contenta con las certificaciones: «no es cierto que el fallo recurrido se funde en tales certificaciones sino en la realidad incontestable de la ejecución de las obras por la actora para la vivienda del demandado y en la valoración pericial de la obra ejecutada»). Así, se vulnera el artículo 1544 del Código sustantivo cuando «obraba un dictamen pericial que afirmaba que la obra aparecida como ejecutada, en las certificaciones de obra presentadas con la demanda, lo ha sido realmente y que los precios aplicados a las unidades de obra, son los normales en la construcción» ( STS 1a 258/1964, 16.3 ). Ciertamente, «la determinación del precio en este tipo de contratos de arrendamientos de obras, no es preciso que se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, siendo suficiente con que dicha determinación pueda realizarse después, tanto por los propios interesados o por un tercero, como por el propio Juzgador, en la instancia, atendida la tasación pericial practicada en el curso de la misma o, incluso, a través de la apreciación de otros elementos probatorios» ( STS 1a 602/1985, 21.10 y juris. cit.; et. 338/1987, 30.5) porque «no es admisible que la realidad de que las respectivas facturas reflejan el importe de la obra contratada y ejecutada, sólo puede constatarse mediante dictamen pericial y no por los demás medios probatorios hábiles al efecto» ( STS 1a 359/1980, 22.11 ; ant. 132/1929, 18.2 ). Ahora bien, «si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar, es incongruente que el juzgador, pese a aquella manifestación, evalúe exactamente el importe […] una cosa es valorar la prueba de acuerdo ante todo a las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana, y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria del precio de la obra» ( STS 1a 715/1991, 15.10 ).”

Se trata de una cláusula implícita en toda relación jurídica. Esta cláusula «trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato» ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2013 ). Tradicionalmente se ha aplicado esa regla de forma muy restrictiva, aunque ahora se tiende a una aplicación más normal, cuando hay un cambio de circunstancias extraordinario que altera el equilibrio del contrato, haciendo mucho más onerosa la posición de una de las partes ( sentencia de 30 de junio de 2014 ).

No cabe confundirla con la fuerza mayor ni el caso fortuito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 considera necesario diferenciar entre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, que sólo afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada o de hacer, pero no a las deudas pecuniarias, de aquellos supuestos en que la prestación resultase exorbitante o excesivamente onerosa, con encaje en la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus» , que opera con independencia de cuál sea el contenido de la prestación pactada.

La acción fundada en la cláusula rebus sic stantibus lo que pretende es la adaptación o modificación del contrato a la situación creada por la alteración de circunstancias, y sólo excepcionalmente la resolución, cuando esta sea la única manera de restablecer el equilibrio de las prestaciones. Pero no es aplicable cuando entra en juego una cláusula establecida al efecto en el contrato, ni puede ser tampoco aplicada cuando la situación nueva no es por entero ajena a la actuación del obligado que la alega (Sentencia AP Madrid 25/1/2018).

Recientes resoluciones han avalado la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus para acreditar la inteligibilidad de la obligación de pago de rentas por causa de COVID-19, siendo algunas de ellas las siguientes:

Juicio de desahucio por falta de pago como el presente, el Juzgado de Primera  Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial en Sentencia 49/2021 de fecha 5/4/2021 (CSV 0945703625819181763936) la aplica abiertamente:

“En lo que afecta al pago de las rentas debidas, se debe entrar a valorar la alegación efectuada por la parte demandada relativa a si resulta de aplicación la cláusula “rebus sic stantibus” o si nos encontramos ante una situación de fuerza mayor.

La cláusula « rebus sic stantibus » que literalmente significa «mientras duren las cosas» es una moderación del principio » pacta sunt servanda » (los contratos están para cumplirse) que permite modificar el contenido del contrato o resolverlo cuando concurren determinadas circunstancias sobrevenidas, de carácter excepcional e imprevistas para las partes en el momento de establecer las condiciones del contrato, y que implican una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual. El fundamento de esta cláusula, que es de creación jurisprudencial, es el artículo 7.1 Cc (LEG 1889, 27) que establece que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y el artículo 1.258 Cc que, al fijar las obligaciones de los contratos, establece que obligan, no solo » al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley » 

La posibilidad de alterar la regla «pacta sunt servanda» ante una modificación excepcional de las circunstancies es admitida en el derecho comparado ( geshfätsgrundlage , en el derecho alemán -§ 313 BGB-; eccesiva onerosità sopravenuta en el Código civil italiano – LEG 1889, 27-; o frustration o hardship del derecho anglosajón), y también en la normativa internacional que pretende establecer una cierta armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos, en especial en el artículo 6.2.2 . de los Principios Unidroit, en el artículo 6.111 de los Principios Europeos de Derecho de los Contratos (de ahora en adelante PEDC) e incluso en el art. 1213 de la Propuesta para la modernización del Derecho de las obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación. De entre esta normativa conviene destacar el art. 6.111 PEDC puesto que aunque tales principios no tengan carácter vinculante se utilizan como criterios interpretativos de nuestro ordenamiento, tal y como ha declarado el TS en muchas ocasiones, entre otras en la STS 5/2019, de 9 de enero de 2019 (ROJ: STS 13/2019 – ECLI:ES:TS:2019:13 (RJ 2019, 5) ), que, con citación de más jurisprudencia señala que » el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil «. Dicho principio señala: 

Artículo 6:111: Cambio de circunstancias 

(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. 

(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: 

(a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. 

(b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. 

(c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias. 

(3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá: 

(a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado. 

(b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa. 

En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura. 

La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es una excepción al principio de pacta sunt servanda , por lo que se tiene que aplicar de manera excepcional y teniendo que concurrir una serie de requisitos que se extraen del artículo 6.111 PEDC anteriormente citado y de la jurisprudencia del TS que ha analizado esta figura, en especial, la STS 333/2014, de 30 de junio de 2014 (RJ 2014, 3526) (ROJ: STS 2823/2014 – ECLI:ES:TS:2014:2823); la STS 64/2015, de 24 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1409) (ROJ: STS 1698/2015 – ECLI:ES:TS:2015:1698); la STS 5/2019 de 9 de enero de 2019(ROJ: STS 13/2019 – ECLI:ES:TS:2019:13); STS 455/2019, de 18 de julio de 2019 (RJ 2019, 3599) ROJ: STS 2831/2019 – ECLI:ES:TS:2019:2831) o la STS 156/2020, de 6 de marzo de 2020 (RJ 2020, 879) (ROJ: STS 791/2020 – ECLI:ES:TS:2020:791). Estos requisitos son los siguientes: 

1- Que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manera que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio. Por ello se excluye la aplicación de esta cláusula cuando el contrato ya prevé una consecuencia ante una futura alteración o cuando el propio contrato ya lleva inherente la asunción del riesgo como puede ser un contrato de inversión. 

2- Que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, lo que implica que no sea conforme a los criterios de buena fe y de equidad que esta excesiva onerosidad sea soportada exclusivamente por una de las partes contratantes. 

3- Que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión. 

4- Que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa. 

En el caso de autos, resulta notorio mencionar que la pandemia derivada de la COVID-19 conllevó la imposición de una serie de restricciones por parte del Gobierno, al declarar el estado de alarma y que las mismas afectaron directamente a la actividad de la demandada. 

Para poder aplicar la cláusula rebus sic stantibus, es necesario verificar la causalidad directa entre esa circunstancia y las obligaciones contractuales y su cumplimiento; esto es, no hay automatismo, tal y como señala la STS 214/2019 de 5 de abril (RJ 2019, 1360) ( «es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate»). 

En el caso de autos, dicha relación causal concurre durante el periodo de cierre total y completo por imperativo normativo; la demandada durante los meses de abril y mayo cerró su negocio y reabrió en junio de 2020. En el periodo en que el local permaneció cerrado por efecto directo de la declaración del estado de alarma, se alteró la base del negocio, ya que no se pudo ejercer su actividad, conforme al que era el destino del objeto del arriendo. 

Sin embargo, a partir del momento en que la actividad de la demandada pudo ejercerse, la misma volvió a reabrir su negocio y comenzó a desarrollar su actividad, dentro de los horarios establecidos por las autoridades. Así ha quedado acreditado al respecto dado que la misma abonó parte del importe relativo a la mensualidad de junio y julio 2020. 

En lo que afecta al requisito de que la alteración provocada sea sustancial y aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o frustre el propio fin del contrato igualmente se cumple en el período de cierre completo toda vez que durante dicho período la finalidad económica primordial del contrato, para una de las partes, devino imposible, y respecto del segundo presupuesto, se ha de tener en consideración que la demandada comunicó a la actora la reducción de aforo y de los correspondientes ingresos en su negocio. 

Sobre la onerosidad, es obvio que la misma concurre en el primer período, y en lo que afecta al segundo, una vez se podía proceder a la apertura del local la demandada procedió a la reapertura de su negocio. 

En atención a todo lo anteriormente expuesto, procede aplicar la cláusula rebus sic stantibus respecto del periodo en el que se produjo el completo cierre – donde se frustró absolutamente el fin del contrato, por causa ajena a ambas partes- pero no procede su aplicación al período posterior”.

También aplican la mencionada Cláusula las siguientes resoluciones, dictadas con ocasión de la pandemia:

Roj: AJPII 188/2021 – ECLI:ES:JPII:2021:188A 

Id Cendoj: 28079410392021200001
Órgano: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 

Sede: Madrid Sección: 39 

Fecha: 04/06/2021 No de Recurso: 287/2021 No de Resolución: 614/2021 

Procedimiento: Medidas cautelares previas Ponente: LUCIA LEGIDO GIL 

Tipo de Resolución: Auto 

“La cita incisiva por AENA de la STS de 15 de enero de 2019 no es asumida por este Juzgado. De hecho ya ha tenido ocasión de modularse su alcance, en las coordenadas fácticas que ha impuesto la pandemia, por la Sentencia de la sección 8a de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de febrero de 2021. En esta resolución, tras extractarse los hitos básicos en la evolución jurisprudencial de la cláusula rebus, incide en la excepcionalidad de la situación: » nunca antes los tribunales habían tenido que afrontar las consecuencias en el ámbito contractual de una situación sanitaria tan extraordinariamente grave y con efectos tan sumamente extendidos, tan negativos y tan devastadores en la economía -singularmente en el ámbito de la hostelería y el turismo- como la que ha supuesto la pandemia mundial causada por el COVID-19, pues la mayor parte de las sentencias que se citan en el recurso y particularmente las más recientes, se refieren a situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado o bien cambios legislativos que pueden considerarse habituales o al menos previsibles o dentro de la órbita de los riesgos «normales» del contrato, y que frecuentemente son alegadas por los afectados en orden a solicitar una revisión o modificación del mismo, supuestos en los que ciertamente el Tribunal Supremo ha sido muy restrictivo a la hora de aplicar la doctrina de la rebus sic stantibus , considerando que, o bien se trataba de situaciones cíclicas y por ello previsibles, o ya estaban previstas en el contrato, o debieron serlo, como sucede en los casos de fluctuaciones de la oferta y a demanda en relación con el producto objeto del contrato (supuesto de la reciente STS 156/2020 de 6 de marzo ), o relativos a vicisitudes propias de las crisis económicas (242/2014 de 11 de diciembre , 6472015 de 30 de abril, 455/2019 de 18 de julio ), o cuando se alegan las dificultades de financiación del contratante ( SSTS 433/1997, de 20 de mayo , 822/2012 de 18 de enero de 2013 , 447/2017 de 13 de julio ), o en supuestos en los que el riesgo o la incertidumbre era implícita al mismo ( STS 5/2019 de 9 de enero ), por citar algunos casos; pero insistimos, nunca en relación con una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19″. Tras incidirse en la excepcionalidad de la circunstancia, y apartándose del criterio pre-COVID del Tribunal Supremo en la Sentencia de 2019, concluye, como también aquí hace el Juzgado, que «el mero hecho de haberse pactado una renta variable en función de la facturación este hecho no afecta al fumus boni iuris ya que no implica que se hubiera previsto una situación como la descrita ni que su finalidad fuera paliar los efectos de una pandemia por nadie imaginable, ni que ello suponga que el demandado deba ya por este simple hecho asumir cualquier riesgo de la clase que fuere, incluso el más grave, extremo o catastrófico, máxime cuando la renta se fijó en función un porcentaje de la facturación «previsible», y cuando la pandemia no estaba en el horizonte y por tanto no era un riesgo imaginable ni mucho menos fue asumido por las partes». Todo ello para concluir, lo que también es extrapolable a estos autos, que » no cabe traer a colación en apoyo de la tesis contraria a la adopción de la medida cautelar la STS 19/2019 a la que alude en su recurso, ya que si bien analizó un supuesto cercano al de autos -aunque en absoluto análogo- en el que se pretendía la modificación de la renta contractual, tenía por causa la disminución de la facturación de la empresa debido a la crisis económica, que no es en absoluto equiparable al supuesto ahora enjuiciado, extraordinariamente más grave que el analizado en dicha sentencia que en definitiva se refiere a las habituales oscilaciones del mercado (por tanto normales y previsibles y dentro de la órbita del contrato), y que en realidad no vienesino a aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial que impide aplicar la cláusula rebus sic stantibus de forma automática ante las consecuencias perjudiciales derivadas de la crisis económica, cuando se trata de riesgos propios del sistema económico previstos o que se debieron prever en un contrato de larga duración, supuesto de hecho que nada tiene que ver con el ahora analizado«. 

Roj: AJPI 111/2021 – ECLI:ES:JPI:2021:111A 

Id Cendoj: 29067420182021200002 Órgano: Juzgado de Primera Instancia 

Sede: Málaga Sección: 18 

Fecha: 14/05/2021 No de Recurso: 742/2021 No de Resolución: 546/2021 

Procedimiento: Medidas cautelares previas Ponente: ANA MATILLA RODERO 

Tipo de Resolución: Auto 

“Y con relación a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus al supuesto de litis, es de todos conocida la situación actual de pandemia, que tiene incidencia en la economía del contrato de arrendamiento, siendo una alteración sobrevenida e imprevisible de las circunstancias, y que ha producido, al menos ab initio, una ruptura de la equivalencia de prestaciones de la base del negocio jurídico. Siendo lo cierto que desde el 15 de marzo de 2020, en que se declaró el primer estado de alarma por la crisis de la COVID-19, se han acordado medidas de limitaciones de movilidad y confinamiento de la población (no sólo en España sino en otros países), decretándose igualmente la suspensión de la actividad y limitaciones de horario y de aforo en locales como el de litis; medidas que persisten en parte al día de la fecha. Habiendo quedado reducido al mínimo el tráfico aéreo en la localidad de Málaga, ciudad en la que el turismo es realmente importante (actividad que no se puede realizar), siendo la caída del tráfico aéreo de pasajeros en abril del presente año de u 85,53% en comparación con el mismo mes del año anterior; hechos todos estos constatados por la Asociación Internacional del Transporte Aéreo (documento no 9 de la solicitud), facturando la parte que se pretende demandar de forma idéntica a la situación previa de dichos acontecimientos (facturando la Renta Variable, que para el año 2020 se fijó conforme al 24% del volumen neto de las ventas mensuales, y que ha sido abonado por la demandante, ascendiendo a 31.976,54 euros más IVA; y la Renta Mínima Garantizada, que quedó fijado para el 2020 en 178.601 euros, y que la parte demandada ha cargado en cuenta de la demandante previa deducción de la RV, cargo que ha sido devuelto y que se interesa se declare no procede el cobro en la medida solicitada). Constando igualmente que en los nuevos contratos que se están firmando por la demandada si se ajusta la renta pactada a las circunstancias acaecidas por la pandemia (documentos no 5 y 6). Y en toda esta situación, la solicitante de las medidas ha tenido que continuar soportando gastos (dictamen pericial aportado como documento no 12), entendiéndose en esta sede cautelar que se ha producido un desequilibrio de las prestaciones contractuales, manteniéndose para el periodo 2020 la renta en los mismo términos que cuando no existían suspensiones y restricciones de actividad ni de movilidad, circunstancias éstas que necesaria y manifiestamente han afectado a la actividad económica en el aeropuerto de Málaga-Costa del Sol (localidad que como se ha dicho es una de las punteras en el turismo en España)”. 

Roj: AAP M 1743/2021 – ECLI:ES:APM:2021:1743A 

Id Cendoj: 28079370142021200061 Órgano: Audiencia Provincial 

Sede: Madrid Sección: 14 

Fecha: 30/03/2021 No de Recurso: 719/2020 

No de Resolución: 88/2021 Procedimiento: Recurso de apelación 

Ponente: PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO Tipo de Resolución: Auto 

“Sobre la apariencia de buen derecho y aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se formulan las siguientes consideraciones:

I. Se recuerda que el art. 728.2 L.E.c. contempla la elaboración de un juicio racional, provisional e indiciario sobre el fundamento de la pretensión, sin prejuzgar el fondo del asunto.

II. Sobre la viabilidad del negocio, se destaca que el Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, suspendió la apertura al público de establecimientos de ocio como discotecas y salas de baile.

En Orden SND/414/2020, de 16 de Mayo, se mantuvo la prohibición de reapertura de discotecas y bares de ocio nocturno.

En la Orden SND/458/2020, se permitió la reapertura al público de locales de discotecas y bares de ocio nocturno siempre que no se supere un tercio de su aforo y sin dedicar la pista de baile a su uso habitual.

En el ámbito de la Comunidad de Madrid, en Orden 668/2020, de 19 de Junio, de la Consejería de Sanidad, después modificada por Orden 740/2020, de 1 de Julio, se permitía reanudar la actividad de las discotecas y bares de ocio nocturno a partir del 6 de Julio de 2020 observando las medidas contempladas en general para los establecimientos de hostelería y las medidas específicas adicionales.

Dicha Orden 668/2020 fue modificada por Orden 1008/2020, de 18 de Agosto, de la Consejería de Sanidad, que de nuevo estableció la suspensión de la actividad de los locales de discotecas y demás establecimientos de ocio nocturno.

Visto lo anterior, se concluye que la decisión adoptada por la arrendataria de no reabrir la actividad en el local litigioso desde la declaración del estado de alarma no parece merecer reproche, por la dificultad de mantener el control de que los asistentes respeten las limitaciones acordadas en un contexto frecuentemente caracterizado por la despreocupación y el desorden.

III.- En cuanto a aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, exige como premisas, según Sentencias que se citan del Tribunal Supremo: » a) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir con el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontece por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles».

No existe duda sobre la alteración extraordinaria de las circunstancias, pues del funcionamiento normal del negocio, con un aforo de 431 personas, se ha pasado a un cierre de negocio derivado de la prohibición de su apertura, a la que, tras un periodo transitorio, se ha vuelto mediante la Orden 1008/2020, de 18 de Agosto, de la Consejería de Sanidad. Resulta notorio el carácter extraordinario y sobrevenido de la crisis sanitaria derivada de la pandemia y su extensión al ámbito económico del país.

Se requiere también una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes que derrumbe el contrato por aniquilación del equilibrio de prestaciones. La congelación de la prestación del pago de la renta se mantiene durante el periodo temporal previsto en el Real Decreto-ley 15/2020, lo que no se discute, recayendo la controversia sobre lo que haya de ocurrir a continuación. Y si bien originariamente la doctrina jurisprudencial exigía una aplicación excepcional y cautelosa de la cláusula rebus sic stantibus, las más recientes Sentencias del Tribunal supremo, de 30.Jun. y 15.Oct.2014, y 24.Feb.2015, contemplan una aplicación no restrictiva o excepcional, pues lo que realmente resulta extraordinario o excepcional no es su aplicación, sino las circunstancias que la provocan. En el presente caso, la irrupción del coronavirus constituye un acontecimiento excepcional, singularmente referido a este tipo de negocios que conllevan un mayor riesgo de contagio. La aplicación del Real Decreto-Ley 15/2020 se centra en los efectos más inmediatos de la pandemia, sin impedir que el arrendatario invoque la aplicación de la cláusula citada para el ajuste del contrato en atención a las circunstancias del supuesto concreto. Añadiendo que la norma citada no ofrece una solución para el concreto desajuste sufrido por los arrendatarios demandados”.